TALLER SOBRE LA INCIDENCIA DE LA REFORMA DEL
NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL
FILIACION. PERSONA
A CARGO DE LA DRA. ALICIA TALIERCIO
21 DE ABRIL DE 2015
En la charla dictada, la Dra.
Taliercio comenzó por señalar los tipos de filiación previstos por el nuevo
código en su art. 558, las cuales se clasifican en:
a)Filiación por NATURALEZA (hasta ahora la llamábamos también "por
consanguinidad", pero desde ahora ya no)
b) Filiación
por técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA)
c) Filiación
por ADOPCION, la cual podrá ser plena, simple y de integración.
Asimismo
este artículo deja establecido el régimen de la DOBLE PARENTALIDAD, es decir
que no admite la tercer filiación, para los casos de TRHA en los cuales se utilice
material genético de un donante. Ninguna persona puede tener más de dos
vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación. Sin embargo,
más allá de que el texto de la norma ha quedado redactado en tal sentido, en la
exposición de motivos se había hablado mucho de la 3er. Filiación, la cual es
aceptada en muchos países.
Del mismo
modo, ha expresado que si bien en el Proyecto se había incluido la figura de la
"madre subrogada", ello no forma parte del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, en virtud de lo cual en el caso de una pareja de dos
hombres que pretendan ser padres, solo podrán utilizar el instituto de la
adopción y no el TRHA.
Ha explicado
la magistrada que en la nueva redacción del
Código Civil y Comercial ya no se utilizan los términos padre y/o madre
habiéndose reemplazado por
"progenitor", como así tampoco se habla de hombre y mujer sino
de "cónyuge" en forma genérica. Así por ejemplo se considera madre
legal tanto a aquella que da a luz como a la cónyuge de quien da a luz en caso
de matrimonio de dos mujeres.
La fecundación por TRHA podrá ser
HOMOLOGA en los casos en que se utilice material genético de la pareja o bien
HETEROLOGA cuando se produce con
material genético proveniente de un tercero.
Los
mencionados Tratamientos de Reproducción Humana Asistida (TRHA) deberán
realizarse en Centros Médicos debidamente autorizados por el Ministerio de Salud
(Secretaria de Salud Reproductiva), es decir que contará con control estatal,
no cualquier centro médico podrá realizar estas prácticas. Ello se
reglamentará mediante una ley especial.
Sólo la
filiación por naturaleza dará lugar a acciones judiciales de filiación o
impugnación, toda vez que en los TRHA se requiere el CONSENTIMIENTO PREVIO,
INFORMADO Y LIBRE de las personas que se someten al uso estas técnicas, en
virtud de lo cual no rigen para estos casos las acciones de inclusión ni
exclusión que solo quedarán reservadas para los casos de filiación por
naturaleza.
Este
consentimiento no será requerido por única vez, sino que son varias las etapas
en las cuales se solicita el consentimiento. En primer lugar al momento de
aceptar ser dador mediante la entrega del material genético y luego al utilizar
concretamente el material donado, es decir al momento de la implantación
(vocación procreacional).
En caso de
que se hubiera prestado consentimiento para donar y luego no se otorgue el
nuevo consentimiento para la implantación, ello deberá ser resuelto
judicialmente.
En cuanto a
este punto, ha señalado la existencia de jurisprudencia que ha fallado en
diferentes formas ante la falta del segundo consentimiento (al momento de la
implantación): en algunos casos se ha denegado la autorización a fin de que se
implante el embrión toda vez que le ha dado prioridad al derecho a no procrear
de quien se opone a tal implantación frente al derecho a la vida del embrión.
Sin embargo en otro caso se ha privilegiado el valor vida considerando que por
la teoría de los actos propios, al haber prestado el primer consentimiento al
momento de entregar el material genético, se encuentra obligado a continuar con
el tratamiento, toda vez que considera al embrión en cuestión como persona
desde el momento de la fecundación.
En cuanto al
donante se requiere que éste sea CAPAZ (orgánica y psicológicamente) y su
identidad será PRIVADA, es decir que si bien sus datos personales no son
públicos, tampoco es anónimo, porque ante ciertos casos especiales, se podrá
requerir información del dador, la cual quedará reservada en un legajo del
centro médico en el cual se realizó el TRHA. Ello tiene fundamento por un lado
en el derecho a identidad del niño nacido mediante estas técnicas, derecho
garantizado por la Convención de los Derechos del Niño, como así también para
el caso de que una vez obtenida la mayoría de edad exista interés legítimo de
la persona en conocer sus orígenes, ante lo cual se deberá requerir una
autorización judicial a tales efectos. (arts. 563 y 564).
Si bien la
donación de material genético deberá
ser GRATUITA, a fin de evitar que se
convierta en una operación comercial, se encuentra prevista una COMPENSACION ECONOMICA a favor del dador
a fin de solventar los gastos que hubiere tenido por traslado, la pérdida del día
de trabajo, etc.
En cuanto al
comienzo de la existencia de la persona, existe una distinción en el nuevo Código
Civil y Comercial en cuanto al momento desde el cual se considera que comienza
de la vida:
a) desde el
momento de la concepción (en los casos de fecundación por naturaleza) art. 19.
b) desde el
momento de la implantación del embrión (en los casos de fecundación por TRHA)
art. 21
Sin embargo
y más allá de la reglamentación, la Dra. Taliercio explicó que no existe
unanimidad y es muy controvertida la determinación a nivel técnico sobre cuando
comienza la vida, existiendo diferentes teorías: a) la vida comienza desde la unión
ovulo/espermatozoide , b) comienza a las 72 hs desde la concepción, al momento
de crio congelar el embrión, c) comienza cuando aparece la cresta neural, d) comienza
cuando comienza la actividad cardiaca, e) al día 51 desde la concepción que es
cuando comienza a tener sensibilidad, f) al día 90 desde la concepción por ser
ese el momento en que terminan de formarse todos los órganos.
Es por ello
que en cuanto al periodo anterior a la implantación, ha quedado supeditado al
dictado de una ley específica que lo reglamente, toda vez que conforme surge de
la actual redacción no se considera "persona" los embriones no
implantados (conf. Art. 21), asimilándolos al concepto de "cosa", en
virtud de lo cual se permite que los embriones no utilizados puedan tener
destinos diversos, como por ejemplo ser entregados para investigación.
La
disertante expresó su preocupación frente a tales limitaciones al derecho a la
vida y llamó a reflexionar frente a estas nuevas realidades, toda vez que así como
se pretende limitar el inicio de la vida, considerando que los embriones no
implantados no revisten la calidad de persona, en un futuro podría llegar a suceder lo mismo con el final
de la vida, toda vez que con el mismo argumento, podría considerarse que no es
persona un anciano el cual con el paso del tiempo va perdiendo ciertas
facultades (el oído, la posibilidad de caminar, la memoria, etc.).
Para
finalizar y en el mismo orden de ideas
la Dra. Taliercio señaló que "…las personas somos cuerpo, mente y
alma, las dos primeras no deben anular la tercera…".
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