23/04/2015
"Aporte de la Dra. Noriko Fujita"
PLENARIO. NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIÓN. Art. 7º de la Ley 26.994,
modificado por Ley 27.077. Pautas de interpretación. Cuestión a resolver: ¿De qué forma se aplicará la nueva Ley a
las causas tramitadas bajo las normas de los Códigos Civil y de Comercio que
lleguen a esta Alzada en grado de apelación?
Acuerdo
N° 194 - CÁMARA DE APELACIONES DE TRELEW (Chubut) – EN PLENO - 15/04/2015
En la ciudad de Trelew, Provincia del Chubut, a los 15
días del mes de abril del año dos mil quince, se reúne en Acuerdo Plenario la
Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad
de Trelew, bajo la Presidencia de su titular Dr. Aldo Luis De Cunto,
Vicepresidencia del Dr. Marcelo Jorge López Mesa, y asistencia de los señores
Jueces de Cámara Dres. Carlos Alberto Velázquez, Natalia Isabel Spoturno, y
Sergio Rubén Lucero; y VISTO:
Que la Ley 26.994 aprobó el Código Civil y Comercial de la Nación que como Anexo integra la citada ley. Que la Ley 27.077 modificatoria del artículo 7º de la Ley 26.994, publicada en el Boletín Oficial el 19/12/2014 dispuso que la misma entrará en vigencia a partir del 1º de agosto de 2015, y CONSIDERANDO: Que dada la inminencia de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, que introduce notorios, extensos y profundos cambios en la normativa civil y comercial que viene aplicándose en la República, se hace necesario unificar criterios a su respecto, interpretando lo establecido en el art. 7º de la Ley 26.994 a fin de no afectar derechos amparados porgarantías constitucionales.
Que a los efectos de evitar que la entrada en vigencia de la nueva norma trastorne el funcionamiento del sistema de administración de justicia y el ejercicio de la abogacía, corresponde establecer pautas claras y uniformes, a fin de procurar una correcta implementación del nuevo ordenamiento que nos regirá a partir del 1º de agosto del corriente año. Que resulta imperioso prever la forma en que se va a aplicar la nueva Ley a las causas que lleguen a esta Alzada en grado de apelación, que tramitaron bajo las normas de los Códigos Civil y de Comercio y en las que se dictó sentencia a la luz de esos Cuerpos, debiendo tenerse en cuenta a tal fin lo dispuesto en el art. 7º del nuevo Código Civil y Comercial, correctamente interpretado.
Que la norma citada no consagra la aplicación retroactiva de la nueva ley sino su aplicación inmediata, aún a las consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas existentes; o sea, que la nueva ley rige para los hechos que están in fieri o en su curso de desarrollo al tiempo de su sanción y no para las consecuencias de los hechos pasados, que quedaron sujetos a la ley anterior, pues juega allí la noción de consumo jurídico (SCBA Ac. 27.221 del 7/8/79; Ac. L. 45.548 del 18/12/90, Ac. 51.810 del 5/4/94, Ac. 51.335 del 3/5/95, Ac. 63.638 del 27/4/99, Ac. 67.772 del 23/2/00, e. o.). Es decir, que la nueva ley toma a la relación o situación jurídica en el estado en que se encontraba al tiempo de ser sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. En este sentido se ha dicho que: "dictada una nueva ley, las partes anteriores de esa relación o situación jurídica quedan sujetas a la antigua ley, en tanto que las partes posteriores son regidas por la nueva ley (Borda, "La reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al tiempo" en El Derecho, tomo 28, pág. 810). Como lo señala Morello ("Códigos...", tomo I., pág. 716 y ss.), "Esta idea de consumo jurídico resguarda la incolumnidad de los actos ya operantes en el tráfico, enjugando una irretroactividad inconstitucional, preservando el principio de seguridad jurídica y acordando un plafón suficiente a las consecuencias de aquellos actos que sí pueden atraparse por el regulamiento ulterior".(Causa 243.736, Juzg. 23, S3º, LP). Que dadas las dificultades e incertidumbre del sistema de entrada en vigencia y de derecho transitorio que contiene el nuevo Código Civil y Comercial (cfr. Medina, Graciela, "Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código", La Ley 2012-E, 1302), cuya interpretación y aplicación parcial o no criteriosa, podría provocar el desafortunado desenlace de que por aplicación literal de su art. 7º, se llegase al inconveniente de que sentencias dictadas en la instancia de grado con los Códigos de Vélez Sarsfield y Acevedo antes del 1º de agosto del año en curso, fueran revisadas en la Alzada luego de ese hito temporal al conjuro del nuevo ordenamiento, lo que claramente constituiría lógicamente un despropósito y constitucionalmente un atentado contra derechos individuales amparados por garantías constitucionales como el derecho de defensa en juicio y resguardo del debido proceso legal. Bien se ha dicho, que "El legislador, al sancionar nuevas normas, lo hace basado en la creencia que contempla de manera más justa la realidad social, y mejora el ordenamiento jurídico, lo que apareja una pretensión de inmediata sustitución del antiguo Derecho y puede llevar a aplicar la nueva ley a todas las situaciones jurídicas pendientes, tanto en lo que se vincula con sus efectos o consecuencias, o a juzgar con una vara distinta, situaciones que se amparaban legítimamente en la ley que estaba en vigor en el momento de su nacimiento. Nosotros afirmamos la necesidad de una rápida adaptación al nuevo sistema, pero la transición no puede ser tan brusca que vulnere la seguridad jurídica; ello exigirá que se apliquen los viejos dispositivos, al menos para juzgar la validez de las situaciones que se forjaron y consolidaron al amparo de la ley anterior" (cfr. López, Joaquín M. R.- Moisset de Espanés, Luis. "El cambio legislativo. Normas de transición y de conflicto (en línea). En: Donaires Sánchez, Pedro; Jiménez Vargas- Machuca, Roxana; Abanto Torres, Jaime (coord.). Derecho y cambio social. Lima (Perú). Número 11- año IV- 2007. A tal fin, y a los efectos meramente orientadores, esclareciendo algunos criterios que habrán de aplicarse para brindar previsibilidad y certeza a los operadores jurídicos, tanto integrantes del Poder Judicial, como abogados del foro y justiciables, esta Cámara señala que una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los Códigos de Vélez Sarsfield y Acevedo, se produce una consolidación jurídica de la causa o un "consumo jurídico", que lleva aparejada la consecuencia de que en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz del mismo ordenamiento bajo cuyo amparo ella se dictó. Ello así con excepción de aquellos supuestos que se pudieran presentar como hechos en curso de ejecución, esto es, que no se agotaron con el dictado de la sentencia sino que comenzaron a existir a partir de ella.
Así, los hechos pasados que han agotado la virtualidad que les es propia no pueden ser alcanzados por la nueva ley sin incurrir en retroactividad de ella. Esa es la noción de "consumo jurídico"; en palabras del maestro Llambías, así como ante una relación jurídica sus "consecuencias aún no ocurridas al tiempo de dictarse la nueva ley, quedan gobernadas por ésta; en cambio, las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico" ("Tratado de Derecho Civil - Parte general", 4ta. ed., Perrot 1984, I-142; en sentido coincidente, Borda, "Tratado de Derecho Civil - Parte general", 7ma. ed., Perrot 1980, I-167, n° 150). "La nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaban" (S.C.B.A., E. D. 100-316). Asimismo, es dable aconsejar a los Sres. Jueces de primera instancia que ante la presentación de demandas con sustento en las normas que cesan en su vigencia en el plazo de su traslado, propicien con un despacho saneador su adecuación, en el plazo que fijen, a las normas que entrarán en vigencia, a fin de evitar que se trabe la litis con apoyatura en normas que, a días vista, habrán de cesar en su vigencia. Por ello, la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Trelew,
ACUERDA: 1º) DISPONER que una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los Códigos Civil y de Comercio hoy vigentes, en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se dictó. 2º) Regístrese, comuníquese y cumplido, archívese. Se deja constancia que el presente es suscripto por cinco jueces de Cámara en razón de hallarse de licencia el Dr. Raúl A. Vergara (art. 7 Ley V Nº 17).
Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, firmando los
señores Presidente, Vicepresidente y Jueces de Cámara asistentes, por ante mí,
que doy fe.
Fdo.: Marcelo J. López Mesa - Aldo L. De Cunto - Carlos A. Velázquez - Sergio R. Lucero - Natalia I. Spoturno. Ante mí: Zulema M Ybarra - Auxiliar Letrada
Fdo.: Marcelo J. López Mesa - Aldo L. De Cunto - Carlos A. Velázquez - Sergio R. Lucero - Natalia I. Spoturno. Ante mí: Zulema M Ybarra - Auxiliar Letrada
15/04/2015
_____ Salta, 1 de abril de 2015.
_____ Y VISTOS: Estos autos caratulados “P., M. S. POR ADOPCIÓN” Expte. Nº 475.300/14 y,
_________________________ R E S U L T A N D O _______________________________
_____ I) Que a fs. 2/10 comparece el Sr. M.S.P., DNI Nº …, por sus derechos y con patrocinio letrado, solicitando la adopción simple de la niña P.P.S.A., DNI Nº …, sin filiación paterna e hija de su esposa, Sra. M.L. S.A., DNI N... ________________________________________________
_____ En su relato de los hechos, afirma que desde el año 2008 se encuentra en pareja con la Sra. M.L. S.A. y en fecha 7 de mayo de 2012 contrajeron matrimonio, teniendo en común a su hijo L. S. P. S. Declara que desde el inicio de la relación se comportaron como una familia junto a la niña P., cuando ella tenía cuatro años, habiendo transcurrido desde ese entonces seis años. Asevera que cotidianamente participa y colabora en la educación, en las actividades de recreación y le brinda amor y cariño a la menor, siendo el responsable, junto a su esposa, de la manutención de la misma. Manifiesta que a fin de integrarla a la nueva familia constituida deduce la presente acción, declara el lugar en donde trabaja y expresa que la menor no tiene contacto alguno con su padre biológico, desconociendo cuál sería su identidad y no obstante conocer su realidad biológica es al peticionante a quien llama “papá”, por lo que no puede dudarse de los lazos afectivos que existen y la posesión de estado que la misma ostenta como su hija. Funda su derecho y ofrece prueba. _______
_____ II) Proveída la demanda y la prueba ofrecida, se escucha a la menor y al pretenso adoptante, se recibe la prueba ofrecida y a fs. 44 la Sra. Asesora de Incapaces Nº 7 dictamina en forma favorable al progreso de la demanda. A fs. 46 la Sra. Fiscal Civil Nº 2 se pronuncia en igual sentido. Previa vista a la Dirección Gral. de Rentas, a fs. 50 se llama autos para sentencia, providencia que se encuentra firme y consentida. ________________________________________________
________________________ C O N S I D E R A N D O _____________________________
_____ I) Que en estas actuaciones el Sr. M.S.P., DNI Nº …, solicita en adopción simple de la niña P.P.S.A., DNI Nº … (de sexo femenino, nacida en esta ciudad de Salta en fecha 2/5/04 e inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas bajo Acta Nº 2513, Tomo 541, Folio 288, del año 2004), sin filiación paterna e hija biológica de su cónyuge, Sra. M.L. S.A., DNI Nº ... __
_____ II) Como punto de partida del análisis del caso traído a conocimiento, cabe puntualizar que la adopción constituye un instrumento legal que permite crear un vínculo de filiación entre dos personas que no se encuentran unidas biológicamente (cfr. Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Rubinzal Culzoni, 2007, T. VII, pág. 669; Medina, Graciela, La Adopción, Rubinzal Culzoni, 1998, T. I, pág. 11). Es –por lo tanto- el acto jurídico que crea entre dos personas un vínculo de parentesco civil del que surgen relaciones similares a las que se originan con la paternidad y filiación biológica (cfr. Medina, Graciela, ob. cit., pág. 13). _______________
_____ En el derecho aún vigente existe un doble régimen de adopción –la plena y la simple- la ley 24.779 prescribiéndose que la adopción del hijo del cónyuge siempre será simple (art. 313, último párrafo, Cód. Civil), siguiendo de algún modo los lineamientos que ya venía sosteniendo la
jurisprudencia antes de la sanción de la norma bajo análisis, la que puntualizaba que era evidente que la adopción plena del hijo del cónyuge desvirtuaría el sentido integrador que tiene la institución, ya que de conferirse la adopción con dicho alcance desvincularía al adoptado con su madre de sangre siendo que ésta hace vida familiar con el adoptante (CNCiv., Sala M, 23-8-89, ED 141-239). Sin embargo, el vínculo que crea este tipo de adopción es la de conferir al adoptado la posición de hijo biológico, aún cuando no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante sino a los efectos expresamente determinados por el Código Civil (art. 329). _____
_____ Así, se ha puntualizado que el juez podrá otorgar la adopción simple –a pedido de parte y por motivos fundados- cuando sea más conveniente para el menor (art. 330, Cód. Civil). Las circunstancias de especial conveniencia para el menor deben ser analizadas en cada caso en concreto, resultando imposible establecer una regla o parámetro, pues ello atentaría contra el interés que debe prevalecer y que se intenta proteger, el que solo puede medirse en el conocimiento pleno del adoptante y del adoptado y su familia biológica (cfr. Medina, Graciela , ob. cit., T. II, pág. 87). __________________________________________________________
_____ En forma coincidente, se ha remarcado que tratándose del hijo del cónyuge, el fin de la adopción es evidente porque se propende a integrar a la familia legítimamente constituida por ambos cónyuges y los hijos habidos del matrimonio a los que solamente reconocen vínculo filial con uno solo de los esposos. Generalmente (aunque no necesariamente) se tratará de los hijos de la mujer que, luego del matrimonio, son adoptados por el esposo con lo que adquieren su apellido y derechos hereditarios en situación de paridad con los eventuales hijos del matrimonio. De ese modo, pues, los hijos de un cónyuge logran el status filii respecto del otro, sin alterar los vínculos sanguíneos preexistentes (cfr. Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil, Derecho de Familia, Astrea, 2006, T. 2, págs. 638/639 y doctrina y jurisprudencia allí citada). __________________________
_____ III) Sentado lo expuesto, de acuerdo con la prueba presentada con la demanda y la producida en el proceso, se advierte que el vínculo legal que une al pretenso adoptante con la Sra. M.L. S.A., madre de P.P. ha quedado suficientemente acreditado con la el acta de matrimonio que se incorpora a fs. 3 y también está probado el vínculo materno filial entre la madre y la menor, conforme al acta de nacimiento agregada a fs. 2. _________________________________
_____ Los testigos Guillermo Capellán (fs. 28/29) y Leila Susana Darouiche (fs. 30), son contestes en señalar el muy buen trato que tienen el pretenso adoptante y la menor y la relación de afecto que los une (ver respuesta a las preguntas tercera, séptima, octava y novena). _____________
_____ Hechos que quedan igualmente reflejados en el informe social agregado a fs. 35 y en la pericias psicológicas realizadas a fs. 39/40, en los que se describe la integración del menor a la familia del pretenso adoptante y el trato de padre a hija que se dispensan ambos, como así también la relación con la familia extensa. _____________________________________________
_____ El Sr. Pintios, además, carece de antecedentes penales o contravencionales, de acuerdo a lo informado a fs. 24/25. ______________________________________________________
_____ De las audiencias celebradas a fs. 16 con el Sr. P. y la niña P., se observa la relación afectiva y familiar que los une, como el deseo de ambos de formar un solo grupo familiar. ________
_____ IV) Cabe pasar por alto que a partir del mes de agosto del corriente año, conforme a lo dispuesto por ley 27.077, entrará en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), que transforma profundamente el instituto de la adopción. Nos preguntamos si frente a esa realidad y ante tan pocos meses de su aplicación no resulta útil a los efectos aquí pretendidos por el Sr. P. y también por la menor S.A., mirar para adelante y proveer una solución más acorde a su realidad. _______________________________________________________________
_____ A este respecto, al igual que actual art. 3 del Código Civil, el Código Civil Y Comercial de la Nación dispone en su art. 7 que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Y entre los institutos que prevé esta nueva norma es la adopción de integración, cuyos artículos se transcriben para una mayot comprensión: _____________________________________________________________
_____ “Artículo 630.- Efectos entre el adoptado y su progenitor de origen. La adopción de integración siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante.
Artículo 631.- Efectos entre el adoptado y el adoptante. La adopción de integración produce los siguientes efectos entre el adoptado y el adoptante: a) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado; b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el artículo 621. Artículo 632.- Reglas aplicables. Además de lo regulado en las disposiciones generales, la adopción de integración se rige por las siguientes reglas: a) los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto causas graves debidamente fundadas; b) el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes;
c) no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho; d) no se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad; e) no se exige previa guarda con fines de adopción; f) no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser proporcionadas por su familia de origen de conformidad con lo previsto en el artículo 594. Artículo 633.- Revocación. La adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple, se haya otorgado con carácter de plena o simple.” __________________________________
_____ Es decir, que este instituto es el que mejor resguarda los derechos de la menor, por lo que cabe precisar que aún cuando pudiera decidirse conforme a lo originariamente solicitado en la demanda, las partes podrán solicitar la transformación de la sentencia de adopción simple en
sentencia de adopción de integración, inmediatamente con la entrada en vigencia de la ley 26.994. _____
_____ V) Téngase presente que conforme a lo prescripto por el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional el Estado debe realizar todas las acciones positivas indispensables para lograr la operatividad y pleno goce de los derechos humanos por ella reconocidos y los contenidos en los Pactos internacionales vigentes, en particular cuando están referidos a los niños y a las mujeres. _____
_____ En ese orden, conforme lo habíamos señalado al principio, el art. 313 del Cód. Civil dispone que la adopción del hijo del cónyuge siempre será simple y el art. 323 del mismo cuerpo legal prescribe que la adopción plena es irrevocable, confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen, dejando de pertenecer este último a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de la misma así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción que subsisten los impedimentos matrimoniales. Así, el adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico. ______________________________________
_____ Por otro lado, uno de los principales efectos de la adopción simple es la extinción de la patria potestad del progenitor biológico (art. 331, Cód. Civil). En consecuencia, con el régimen actualmente vigente, la adopción plena extinguiría el vínculo biológico de la niña con su madre, por lo que corresponde en este estado analizar su constitucionalidad frente a la norma prontamente en vigencia.
_____ Sabido es que la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico, solo viable si la irrazonabilidad de aquélla es evidente, pues tal misión constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un Juez. Así lo ha precisado nuestra Corte Federal al señalar que la declaración de inconstitucionalidad, al importar un desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, constituye un remedio de ultima ratio que debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la ley fundamental, por lo cual, al ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, sólo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, cuando ello es de estricta necesidad (CSJN, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otro c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios, LL, 2012-F-559). _________________________
_____ Ahora bien, cuál es la finalidad primordial del instituto de la adopción? Puede decirse que la adopción fue concebida y así se la entiende, para satisfacer de dar un hogar al niño huérfano o cuyos padres son desconocidos o bien abandonados o entregaron su hijo al cuidado y tutela de instituciones o de terceras personas, tratándose por lo general de un menor no emancipado (cfr. Juzgado de Menores de Rosario Nº 3, 26/5/2010, “D., K.M. v/V., S.R.”, RDF, febrero 2011, pág. 169). En particular, la adopción plena fue pensada para un caso ideal: el de un matrimonio sin hijos que toma a su cargo a un menor de padres desconocidos, huérfano o desamparado y a medida que el
caso concreto se aleja del ideal, la plena será más difícil y habrá de extremarse el criterio para concederla. Se produce así en la adopción plena la incorporación definitiva del menor al grupo familiar con la extinción del parentesco de sangre de aquél, con todos los efectos jurídicos que ello acarrea y entre ellos, la consiguiente pérdida de sus derechos sucesorios y alimentarios referidos a su familia de origen o biológica (salvo los relativo a los impedimentos matrimoniales) (cfr. Medina, Graciela – ob. cit., T. II, pág. 12 y jurisprudencia allí citada). _________________________
_____ VI) En el caso bajo análisis, el trato que se dispensan el pretenso padre y la pretensa hija es evidente y su relación es la propia de la nacida de un vínculo biológico. Tengamos en cuenta que P. además carece de filiación paterna; por lo que el referente familiar como padre lo ocupa sin dudas el Sr. P., quien en la audiencia de fs. 16 ha manifestado que quiere que la “familia se unifique” y que los hermanos P. y L. lleven el mismo apellido. Los testigos mencionados más arriba, dan cuenta de cómo se ocupa M. de P. y el trato igualitario que brinda a ambos hermanos ___________
_____ Por otra parte, no se me escapa que la adopción del hijo del cónyuge tiene un carácter integrativo o de “integración familiar” –tal como se pretende en realidad- y busca completar la familia nuclear del adoptado, incorporando la figura de la madre o del padre que falta, pero respetando y fortaleciendo con el progenitor que lo tiene bajo su guarda. P. expresa -según sus propias palabras en la audiencia mantenida con ella- que conoce a S. (M.) desde los tres años y si bien es su papá del corazón pero para ella es su verdadero papá y así se lo hace saber a sus amigas. _____
_____ La persona que es adoptada bajo la figura de la adopción simple no goza en realidad de los mismos derechos que el resto del grupo familiar, pues la coloca verdaderamente en una situación desfavorable, caprichosa, discriminada y absurda, desde que todos los hijos –sean adoptivos o no- merecen el mismo respeto y son iguales en el goce pleno de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y los Tratados internacionales de Derechos Humanos. No puede haber una completa integración familiar si uno de sus miembros siempre va a tener alguna dificultad o reparo para el pleno ejercicio de sus derechos. ________________________________________
_____ En efecto, la persona que es adoptada bajo aquella figura no crea vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia biológica del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en el Código (art. 329) y el adoptado y sus descendientes heredan por representación a los ascendientes de los adoptantes; pero no son herederos forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por representación al adoptante y son herederos forzosos (art. 334). _
_____ De allí que los arts. 313 y 323 del Cód. Civil deben armonizarse con la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 12, 18, 21, 24, 27, 29 y 41), con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. 5, 6, 7 y 30), con la Declaración Universal de Derechos del Humanos (arts. 1, 2, 6, 8, 16, inc. 3º, y 29), Convención Americana de Derechos del Hombre (arts. 3, 5, 8, 11, 17, 19, 24, 25 y 32), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 10, 11, 12 y 13), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 24 y 26) y
ley 26.061, entre otros Tratados y leyes, para determinar si los mismos están o no encuadrados en la normativa superior. Tales instrumentos y normas reconocen los derechos y principios de unidad y solidaridad familiar, de autonomía de la voluntad en las relaciones de familia, garantizan el superior interés del niño, niñas y adolescentes, la protección de su dignidad, su derecho a la identidad, a la libertad, a opinar y ser oídos y que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo y que se les brinde la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos.
_____ En este sentido, considero que sólo la adopción plena de P.va a permitir la máxima satisfacción de sus intereses y en ese camino no puede ponerse como obstáculo la destrucción del vínculo de sangre o biológico que mantiene la niña con su madre, con quien –además- convive y viene ejerciendo adecuadamente su responsabilidad parental. Por otra parte, aparece igualmente irrazonable que no otorgar la adopción plena del hijo del cónyuge cuando –como se dijo más arriba- este instituto tiene una finalidad integrativa, está prevista así como figura autónoma en el nuevo Código Civil y Comercial próximo a entrar en vigencia y ese objetivo se desdibuja cuando uno de los miembros –como en el caso- no puede gozar plenamente de sus derechos. Creo oportuno citar aquí que la Corte Europea de Derechos Humanos ha precisado en un plenario del año 1987 que está dentro del interés del niño mantener su relación con su familia y que (dado que romper con el lazo familiar implica privar al niño de sus raíces) este interés del niño implica que esos lazos familiares solamente sean rotos en circunstancias muy excepcionales en las cuales aquella familia haya demostrado no ser adecuada (citado por Lucas E. Barreiro y Nadia Uman – ‘Algunos apuntes sobre la adopción desde la perspectiva del derecho internacional de los Derechos Humanos’, RDF, Nº 58, marzo 2013, pág. 29). _______________________________________________________
_____ De allí que en la situación analizada se concluye que los arts. 313 y 323 se contraponen con lo establecido por la Convención sobre los Derechos del Niño sobretodo no solo en lo tocante a su superior interés (art. 3.1) sino también cuando dispone que los Estados parte se comprometen a respetar del derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con las leyes sin injerencias ilícitas (art. 8.1). Asimismo, se contraponen con el art. 17 del Pacto de San José de Costa Rica y el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros Tratados de Derechos Humanos.
_____ VII) Por ello, estimo que en el presente caso procede declarar la inconstitucionalidad de los arts. 313 y 323 del Cód. Civil por ser opuestos a los Tratados de Derechos Humanos suscriptos por el Estado argentino y enumerados en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional y otorgar la adopción plena de la menor P.P.S.A., DNI Nº … al Sr. M.S.P., DNI Nº …, manteniendo subsistente el vínculo biológico, el apellido materno y los efectos jurídicos derivados de él con la Sra. M.L. S.A., DNI Nº ... A sus efectos, líbrese oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de Salta para que expida una nueva acta de nacimiento conforme a lo precedentemente ordenado.
_____ Las costas se imponen por el orden causado, atento a la naturaleza de la presente acción (art. 67, 2º, párr, CPCC). Queda reservada la regulación de los honorarios para su oportunidad.
_____ Por todo lo expuesto, _________________________________________________
____________________________ F A L L O _____________________________________
_____ I) DECLARANDO, en el presente caso y de oficio, la inconstitucionalidad de los arts. 313 y 323 del Cód. Civil; conforme a los fundamentos vertidos en los Considerandos. ____________
_____ II) OTORGANDO la ADOPCIÓN PLENA de la menor P.P.S.A., DNI Nº … al Sr. M.S.P., DNI Nº …, manteniendo subsistente el vínculo biológico, el apellido materno y los efectos jurídicos derivados de él con la Sra. M.L. S.A., DNI N ... ____________________________________________
_____ III) ORDENANDO se libre oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de Salta para que expida una nueva acta de nacimiento conforme a lo precedentemente ordenado. _____
_____ IV) IMPONIENDO las costas del proceso por su orden y reservando la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad. ___________________________________
_____ Y VISTOS: Estos autos caratulados “P., M. S. POR ADOPCIÓN” Expte. Nº 475.300/14 y,
_________________________ R E S U L T A N D O _______________________________
_____ I) Que a fs. 2/10 comparece el Sr. M.S.P., DNI Nº …, por sus derechos y con patrocinio letrado, solicitando la adopción simple de la niña P.P.S.A., DNI Nº …, sin filiación paterna e hija de su esposa, Sra. M.L. S.A., DNI N... ________________________________________________
_____ En su relato de los hechos, afirma que desde el año 2008 se encuentra en pareja con la Sra. M.L. S.A. y en fecha 7 de mayo de 2012 contrajeron matrimonio, teniendo en común a su hijo L. S. P. S. Declara que desde el inicio de la relación se comportaron como una familia junto a la niña P., cuando ella tenía cuatro años, habiendo transcurrido desde ese entonces seis años. Asevera que cotidianamente participa y colabora en la educación, en las actividades de recreación y le brinda amor y cariño a la menor, siendo el responsable, junto a su esposa, de la manutención de la misma. Manifiesta que a fin de integrarla a la nueva familia constituida deduce la presente acción, declara el lugar en donde trabaja y expresa que la menor no tiene contacto alguno con su padre biológico, desconociendo cuál sería su identidad y no obstante conocer su realidad biológica es al peticionante a quien llama “papá”, por lo que no puede dudarse de los lazos afectivos que existen y la posesión de estado que la misma ostenta como su hija. Funda su derecho y ofrece prueba. _______
_____ II) Proveída la demanda y la prueba ofrecida, se escucha a la menor y al pretenso adoptante, se recibe la prueba ofrecida y a fs. 44 la Sra. Asesora de Incapaces Nº 7 dictamina en forma favorable al progreso de la demanda. A fs. 46 la Sra. Fiscal Civil Nº 2 se pronuncia en igual sentido. Previa vista a la Dirección Gral. de Rentas, a fs. 50 se llama autos para sentencia, providencia que se encuentra firme y consentida. ________________________________________________
________________________ C O N S I D E R A N D O _____________________________
_____ I) Que en estas actuaciones el Sr. M.S.P., DNI Nº …, solicita en adopción simple de la niña P.P.S.A., DNI Nº … (de sexo femenino, nacida en esta ciudad de Salta en fecha 2/5/04 e inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas bajo Acta Nº 2513, Tomo 541, Folio 288, del año 2004), sin filiación paterna e hija biológica de su cónyuge, Sra. M.L. S.A., DNI Nº ... __
_____ II) Como punto de partida del análisis del caso traído a conocimiento, cabe puntualizar que la adopción constituye un instrumento legal que permite crear un vínculo de filiación entre dos personas que no se encuentran unidas biológicamente (cfr. Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Rubinzal Culzoni, 2007, T. VII, pág. 669; Medina, Graciela, La Adopción, Rubinzal Culzoni, 1998, T. I, pág. 11). Es –por lo tanto- el acto jurídico que crea entre dos personas un vínculo de parentesco civil del que surgen relaciones similares a las que se originan con la paternidad y filiación biológica (cfr. Medina, Graciela, ob. cit., pág. 13). _______________
_____ En el derecho aún vigente existe un doble régimen de adopción –la plena y la simple- la ley 24.779 prescribiéndose que la adopción del hijo del cónyuge siempre será simple (art. 313, último párrafo, Cód. Civil), siguiendo de algún modo los lineamientos que ya venía sosteniendo la
jurisprudencia antes de la sanción de la norma bajo análisis, la que puntualizaba que era evidente que la adopción plena del hijo del cónyuge desvirtuaría el sentido integrador que tiene la institución, ya que de conferirse la adopción con dicho alcance desvincularía al adoptado con su madre de sangre siendo que ésta hace vida familiar con el adoptante (CNCiv., Sala M, 23-8-89, ED 141-239). Sin embargo, el vínculo que crea este tipo de adopción es la de conferir al adoptado la posición de hijo biológico, aún cuando no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante sino a los efectos expresamente determinados por el Código Civil (art. 329). _____
_____ Así, se ha puntualizado que el juez podrá otorgar la adopción simple –a pedido de parte y por motivos fundados- cuando sea más conveniente para el menor (art. 330, Cód. Civil). Las circunstancias de especial conveniencia para el menor deben ser analizadas en cada caso en concreto, resultando imposible establecer una regla o parámetro, pues ello atentaría contra el interés que debe prevalecer y que se intenta proteger, el que solo puede medirse en el conocimiento pleno del adoptante y del adoptado y su familia biológica (cfr. Medina, Graciela , ob. cit., T. II, pág. 87). __________________________________________________________
_____ En forma coincidente, se ha remarcado que tratándose del hijo del cónyuge, el fin de la adopción es evidente porque se propende a integrar a la familia legítimamente constituida por ambos cónyuges y los hijos habidos del matrimonio a los que solamente reconocen vínculo filial con uno solo de los esposos. Generalmente (aunque no necesariamente) se tratará de los hijos de la mujer que, luego del matrimonio, son adoptados por el esposo con lo que adquieren su apellido y derechos hereditarios en situación de paridad con los eventuales hijos del matrimonio. De ese modo, pues, los hijos de un cónyuge logran el status filii respecto del otro, sin alterar los vínculos sanguíneos preexistentes (cfr. Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil, Derecho de Familia, Astrea, 2006, T. 2, págs. 638/639 y doctrina y jurisprudencia allí citada). __________________________
_____ III) Sentado lo expuesto, de acuerdo con la prueba presentada con la demanda y la producida en el proceso, se advierte que el vínculo legal que une al pretenso adoptante con la Sra. M.L. S.A., madre de P.P. ha quedado suficientemente acreditado con la el acta de matrimonio que se incorpora a fs. 3 y también está probado el vínculo materno filial entre la madre y la menor, conforme al acta de nacimiento agregada a fs. 2. _________________________________
_____ Los testigos Guillermo Capellán (fs. 28/29) y Leila Susana Darouiche (fs. 30), son contestes en señalar el muy buen trato que tienen el pretenso adoptante y la menor y la relación de afecto que los une (ver respuesta a las preguntas tercera, séptima, octava y novena). _____________
_____ Hechos que quedan igualmente reflejados en el informe social agregado a fs. 35 y en la pericias psicológicas realizadas a fs. 39/40, en los que se describe la integración del menor a la familia del pretenso adoptante y el trato de padre a hija que se dispensan ambos, como así también la relación con la familia extensa. _____________________________________________
_____ El Sr. Pintios, además, carece de antecedentes penales o contravencionales, de acuerdo a lo informado a fs. 24/25. ______________________________________________________
_____ De las audiencias celebradas a fs. 16 con el Sr. P. y la niña P., se observa la relación afectiva y familiar que los une, como el deseo de ambos de formar un solo grupo familiar. ________
_____ IV) Cabe pasar por alto que a partir del mes de agosto del corriente año, conforme a lo dispuesto por ley 27.077, entrará en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), que transforma profundamente el instituto de la adopción. Nos preguntamos si frente a esa realidad y ante tan pocos meses de su aplicación no resulta útil a los efectos aquí pretendidos por el Sr. P. y también por la menor S.A., mirar para adelante y proveer una solución más acorde a su realidad. _______________________________________________________________
_____ A este respecto, al igual que actual art. 3 del Código Civil, el Código Civil Y Comercial de la Nación dispone en su art. 7 que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Y entre los institutos que prevé esta nueva norma es la adopción de integración, cuyos artículos se transcriben para una mayot comprensión: _____________________________________________________________
_____ “Artículo 630.- Efectos entre el adoptado y su progenitor de origen. La adopción de integración siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante.
Artículo 631.- Efectos entre el adoptado y el adoptante. La adopción de integración produce los siguientes efectos entre el adoptado y el adoptante: a) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado; b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el artículo 621. Artículo 632.- Reglas aplicables. Además de lo regulado en las disposiciones generales, la adopción de integración se rige por las siguientes reglas: a) los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto causas graves debidamente fundadas; b) el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes;
c) no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho; d) no se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad; e) no se exige previa guarda con fines de adopción; f) no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser proporcionadas por su familia de origen de conformidad con lo previsto en el artículo 594. Artículo 633.- Revocación. La adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple, se haya otorgado con carácter de plena o simple.” __________________________________
_____ Es decir, que este instituto es el que mejor resguarda los derechos de la menor, por lo que cabe precisar que aún cuando pudiera decidirse conforme a lo originariamente solicitado en la demanda, las partes podrán solicitar la transformación de la sentencia de adopción simple en
sentencia de adopción de integración, inmediatamente con la entrada en vigencia de la ley 26.994. _____
_____ V) Téngase presente que conforme a lo prescripto por el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional el Estado debe realizar todas las acciones positivas indispensables para lograr la operatividad y pleno goce de los derechos humanos por ella reconocidos y los contenidos en los Pactos internacionales vigentes, en particular cuando están referidos a los niños y a las mujeres. _____
_____ En ese orden, conforme lo habíamos señalado al principio, el art. 313 del Cód. Civil dispone que la adopción del hijo del cónyuge siempre será simple y el art. 323 del mismo cuerpo legal prescribe que la adopción plena es irrevocable, confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen, dejando de pertenecer este último a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de la misma así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción que subsisten los impedimentos matrimoniales. Así, el adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico. ______________________________________
_____ Por otro lado, uno de los principales efectos de la adopción simple es la extinción de la patria potestad del progenitor biológico (art. 331, Cód. Civil). En consecuencia, con el régimen actualmente vigente, la adopción plena extinguiría el vínculo biológico de la niña con su madre, por lo que corresponde en este estado analizar su constitucionalidad frente a la norma prontamente en vigencia.
_____ Sabido es que la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico, solo viable si la irrazonabilidad de aquélla es evidente, pues tal misión constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un Juez. Así lo ha precisado nuestra Corte Federal al señalar que la declaración de inconstitucionalidad, al importar un desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, constituye un remedio de ultima ratio que debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la ley fundamental, por lo cual, al ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, sólo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, cuando ello es de estricta necesidad (CSJN, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otro c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios, LL, 2012-F-559). _________________________
_____ Ahora bien, cuál es la finalidad primordial del instituto de la adopción? Puede decirse que la adopción fue concebida y así se la entiende, para satisfacer de dar un hogar al niño huérfano o cuyos padres son desconocidos o bien abandonados o entregaron su hijo al cuidado y tutela de instituciones o de terceras personas, tratándose por lo general de un menor no emancipado (cfr. Juzgado de Menores de Rosario Nº 3, 26/5/2010, “D., K.M. v/V., S.R.”, RDF, febrero 2011, pág. 169). En particular, la adopción plena fue pensada para un caso ideal: el de un matrimonio sin hijos que toma a su cargo a un menor de padres desconocidos, huérfano o desamparado y a medida que el
caso concreto se aleja del ideal, la plena será más difícil y habrá de extremarse el criterio para concederla. Se produce así en la adopción plena la incorporación definitiva del menor al grupo familiar con la extinción del parentesco de sangre de aquél, con todos los efectos jurídicos que ello acarrea y entre ellos, la consiguiente pérdida de sus derechos sucesorios y alimentarios referidos a su familia de origen o biológica (salvo los relativo a los impedimentos matrimoniales) (cfr. Medina, Graciela – ob. cit., T. II, pág. 12 y jurisprudencia allí citada). _________________________
_____ VI) En el caso bajo análisis, el trato que se dispensan el pretenso padre y la pretensa hija es evidente y su relación es la propia de la nacida de un vínculo biológico. Tengamos en cuenta que P. además carece de filiación paterna; por lo que el referente familiar como padre lo ocupa sin dudas el Sr. P., quien en la audiencia de fs. 16 ha manifestado que quiere que la “familia se unifique” y que los hermanos P. y L. lleven el mismo apellido. Los testigos mencionados más arriba, dan cuenta de cómo se ocupa M. de P. y el trato igualitario que brinda a ambos hermanos ___________
_____ Por otra parte, no se me escapa que la adopción del hijo del cónyuge tiene un carácter integrativo o de “integración familiar” –tal como se pretende en realidad- y busca completar la familia nuclear del adoptado, incorporando la figura de la madre o del padre que falta, pero respetando y fortaleciendo con el progenitor que lo tiene bajo su guarda. P. expresa -según sus propias palabras en la audiencia mantenida con ella- que conoce a S. (M.) desde los tres años y si bien es su papá del corazón pero para ella es su verdadero papá y así se lo hace saber a sus amigas. _____
_____ La persona que es adoptada bajo la figura de la adopción simple no goza en realidad de los mismos derechos que el resto del grupo familiar, pues la coloca verdaderamente en una situación desfavorable, caprichosa, discriminada y absurda, desde que todos los hijos –sean adoptivos o no- merecen el mismo respeto y son iguales en el goce pleno de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y los Tratados internacionales de Derechos Humanos. No puede haber una completa integración familiar si uno de sus miembros siempre va a tener alguna dificultad o reparo para el pleno ejercicio de sus derechos. ________________________________________
_____ En efecto, la persona que es adoptada bajo aquella figura no crea vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia biológica del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en el Código (art. 329) y el adoptado y sus descendientes heredan por representación a los ascendientes de los adoptantes; pero no son herederos forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por representación al adoptante y son herederos forzosos (art. 334). _
_____ De allí que los arts. 313 y 323 del Cód. Civil deben armonizarse con la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 12, 18, 21, 24, 27, 29 y 41), con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. 5, 6, 7 y 30), con la Declaración Universal de Derechos del Humanos (arts. 1, 2, 6, 8, 16, inc. 3º, y 29), Convención Americana de Derechos del Hombre (arts. 3, 5, 8, 11, 17, 19, 24, 25 y 32), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 10, 11, 12 y 13), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 24 y 26) y
ley 26.061, entre otros Tratados y leyes, para determinar si los mismos están o no encuadrados en la normativa superior. Tales instrumentos y normas reconocen los derechos y principios de unidad y solidaridad familiar, de autonomía de la voluntad en las relaciones de familia, garantizan el superior interés del niño, niñas y adolescentes, la protección de su dignidad, su derecho a la identidad, a la libertad, a opinar y ser oídos y que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo y que se les brinde la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos.
_____ En este sentido, considero que sólo la adopción plena de P.va a permitir la máxima satisfacción de sus intereses y en ese camino no puede ponerse como obstáculo la destrucción del vínculo de sangre o biológico que mantiene la niña con su madre, con quien –además- convive y viene ejerciendo adecuadamente su responsabilidad parental. Por otra parte, aparece igualmente irrazonable que no otorgar la adopción plena del hijo del cónyuge cuando –como se dijo más arriba- este instituto tiene una finalidad integrativa, está prevista así como figura autónoma en el nuevo Código Civil y Comercial próximo a entrar en vigencia y ese objetivo se desdibuja cuando uno de los miembros –como en el caso- no puede gozar plenamente de sus derechos. Creo oportuno citar aquí que la Corte Europea de Derechos Humanos ha precisado en un plenario del año 1987 que está dentro del interés del niño mantener su relación con su familia y que (dado que romper con el lazo familiar implica privar al niño de sus raíces) este interés del niño implica que esos lazos familiares solamente sean rotos en circunstancias muy excepcionales en las cuales aquella familia haya demostrado no ser adecuada (citado por Lucas E. Barreiro y Nadia Uman – ‘Algunos apuntes sobre la adopción desde la perspectiva del derecho internacional de los Derechos Humanos’, RDF, Nº 58, marzo 2013, pág. 29). _______________________________________________________
_____ De allí que en la situación analizada se concluye que los arts. 313 y 323 se contraponen con lo establecido por la Convención sobre los Derechos del Niño sobretodo no solo en lo tocante a su superior interés (art. 3.1) sino también cuando dispone que los Estados parte se comprometen a respetar del derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con las leyes sin injerencias ilícitas (art. 8.1). Asimismo, se contraponen con el art. 17 del Pacto de San José de Costa Rica y el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros Tratados de Derechos Humanos.
_____ VII) Por ello, estimo que en el presente caso procede declarar la inconstitucionalidad de los arts. 313 y 323 del Cód. Civil por ser opuestos a los Tratados de Derechos Humanos suscriptos por el Estado argentino y enumerados en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional y otorgar la adopción plena de la menor P.P.S.A., DNI Nº … al Sr. M.S.P., DNI Nº …, manteniendo subsistente el vínculo biológico, el apellido materno y los efectos jurídicos derivados de él con la Sra. M.L. S.A., DNI Nº ... A sus efectos, líbrese oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de Salta para que expida una nueva acta de nacimiento conforme a lo precedentemente ordenado.
_____ Las costas se imponen por el orden causado, atento a la naturaleza de la presente acción (art. 67, 2º, párr, CPCC). Queda reservada la regulación de los honorarios para su oportunidad.
_____ Por todo lo expuesto, _________________________________________________
____________________________ F A L L O _____________________________________
_____ I) DECLARANDO, en el presente caso y de oficio, la inconstitucionalidad de los arts. 313 y 323 del Cód. Civil; conforme a los fundamentos vertidos en los Considerandos. ____________
_____ II) OTORGANDO la ADOPCIÓN PLENA de la menor P.P.S.A., DNI Nº … al Sr. M.S.P., DNI Nº …, manteniendo subsistente el vínculo biológico, el apellido materno y los efectos jurídicos derivados de él con la Sra. M.L. S.A., DNI N ... ____________________________________________
_____ III) ORDENANDO se libre oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de Salta para que expida una nueva acta de nacimiento conforme a lo precedentemente ordenado. _____
_____ IV) IMPONIENDO las costas del proceso por su orden y reservando la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad. ___________________________________
_____
V) MANDANDO se protocolice y se notifique.
______________________________
20/03/2015
Aporte de la Doctora
Laura Selene Chaves Luna
Abogada del Niño
Miembro del " Registro de Auxiliares de la Justicia "
( Tutora- Curadora)
Abogada en Niñez Adolescencia y Familia Tº 72 Fº 772
C.P.A.C.F.
Mediadora Mat. 4389 M.J.D.H.N.
CNac.A.Civ., Sala B, 15-12-2014, T.,
R. E. y otros c/ B., C. R. s/ autorización
Extracto del Fallo:
“... Las
impresiones referidas en los aludidos comparendos han contribuido a reforzar la
convicción del Tribunal en orden a que la severidad de la crisis por la que
atraviesa este grupo familiar desborda lo que fuera puntual objeto de apelación
en este incidente. Ha surgido patente un problema familiar de serias
dimensiones que rebasa ampliamente la cuestión formal por la que fue traída la
causa ante esta alzada. Se advierten comprometidos derechos fundamentales de
los jóvenes, aspecto sobre el cual corresponde que el tribunal se expida como
modo de restituir a L. y C., como seres más vulnerables del conflicto, los
derechos de los que se encuentran privados por el obrar de los adultos.
... toda
actuación judicial en la que se encuentren involucrados niños o adolescentes,
debe velarse por el interés supremo de éstos, que se erige como principio
rector del derecho procesal de familia ...
(...)
... no
corresponde en casos como el traído a examen limitarse a la aplicación
rigurosamente técnica de pautas formales que llevarían a desentenderse del
hecho de hallarnos operando sobre derechos indisponibles. Nótese que la
normativa los declara “irrenunciables” (art. 2, párr. 2º, de la ley 26.061), lo
que lleva a privilegiar el principio opuesto al dispositivo y, en consecuencia,
las facultades de las partes cederán paso a las facultades judiciales ... Vale
decir, el orden público es el que se impone y, con él, el deber de los jueces
de actuar oficiosamente.
(...)
... el deber
de priorizar la atención y cuidado de los niños y adolescentes no se encuentra
exclusivamente a cargo de sus representantes necesarios ... o del Ministerio
Público, sino que es un deber del Estado que todos sus poderes deben atender
activamente ...
(...)
... el
superior interés de la infancia es un concepto abierto al que los jueces, en el
desenvolvimiento de su ministerio -eminentemente práctico-, están llamados a
asignar unos contenidos precisos. La determinación de ese mejor interés hará
necesaria la intervención de especialistas, quienes han de transmitir al
tribunal las comprobaciones y resultados de su actividad. Y, al hacerlo, le
suministrarán elementos para la formación de su convencimiento con relación a
temas cuya aprehensión va más allá de la ciencia jurídica. El perito es un
intermediario en el conocimiento judicial, y si en los saberes no jurídicos esa
mediación resulta fundamental, es indudable que la opinión profesional coadyuva
eminentemente en la configuración regular de las decisiones judiciales. Tanto
más, en ámbitos donde la complejidad de los nexos humanos reclama a menudo el
apoyo técnico, a punto tal que se ha llegado a decir que el deber tutelar del
Poder Judicial no puede desarrollarse sin la concurrencia de personas
calificadas en las disciplinas de la salud, como tampoco sin la investigación
de los datos de la realidad que, para su comprensión, requieren de dichos
auxiliares ...
... una
minuciosa lectura de los expedientes que se han tenido a la vista para este
acto, ha permitido también al Tribunal advertir la solapada pero firme
resistencia del padre a la revinculación materno-filial, no obstante su
reiterado compromiso de no obstaculizarla. Esta resistencia queda evidenciada en
numerosas manifestaciones formuladas en muchas de sus presentaciones ... donde
sostuvo que es la madre quien tiene que realizar el mayor esfuerzo modificando
sus actitudes y que, para que dicho proceso sea posible, los hijos -a quienes
asigna un suficiente grado de madurez para decidir cómo y cuándo revincularse-
deben convencerse previamente de ese cambio ...
... el
Tribunal entiende que corresponderá adoptar medidas muy firmes orientadas a
neutralizar en lo posible la disfuncionalidad de esta familia ...
(...)
... desde la
perspectiva de los progenitores, mantener contacto y comunicación con el hijo
constituye un deber paternal y maternal de interés y atención; pero no es
posible olvidar que también en relación al hijo existe un deber filial de ver y
comunicarse con aquéllos ...
(...)
Todo
parecería indicar ... que L. y C. no se hallan en condiciones psíquicas ni
emocionales de opinar libremente, dado el vínculo presuntamente simbiótico y
patológico que tienen con su padre; de lo que se sigue que en esta cuestión
específica no se advierte en ellos un grado de autonomía aceptable -respecto de
sus referentes familiares- como para priorizar su verbalización ...
En
consecuencia, ponderando que lo más probable es que los dichos emitidos por L.
y C. no respondan a verbalizaciones genuinas, así como que una atenta lectura
de la totalidad de los informes ... permite concluir que la presencia de la
progenitora en la vida de sus hijos no representa un riesgo de ninguna índole
para la salud psicofísica de estos jóvenes, ha de concluirse que debemos
orientarnos a poner fin a esta irregular y poco saludable situación de
desvinculación materno-filial.
(...)
... se
dispondrán las siguientes medidas, que se adoptan con carácter cautelar:
... Ordenar
que los jóvenes ... y sus progenitores ... inicien de modo inmediato una
terapia de reorganización familiar, que tomará a su cargo el médico psiquiatra
Dr. P. H. ... todos los costos y honorarios que genere la labor del Dr. P. H.
en los presentes autos serán solventados exclusivamente por la Sra. C. R. B.
-conforme al compromiso asumido por ella ... sin perjuicio de la reserva de
derechos planteada en el mismo acto-; debiendo el Dr. P. H. extender los
correspondientes recibos en legal forma.
El
mencionado profesional deberá realizar un abordaje integral del conflicto
familiar, a cuyo fin gozará de plena libertad para establecer la modalidad, los
tiempos y el o los espacios terapéuticos ... necesarios; y para disponer las
intervenciones que considere convenientes para que, de un modo cuidado y
protegido para el bienestar de L. y C., se concrete de la mejor manera posible,
y en forma breve y efectiva, la reanudación de la más adecuada y fluida
relación materno-filial ...
(...)
Dada la
gravedad que presenta el caso se deja aclarado que las entrevistas que el
terapeuta fije con los hijos antes nombrados se concretarán aunque medie
oposición de uno o ambos progenitores; y que la terapia de reorganización
familiar aquí ordenada no será suspendida durante el período de receso escolar
del próximo verano; razón por la cual deberá cumplirse indefectiblemente con
las citaciones que a tal efecto les curse el Dr. P. H. a los progenitores y a
los hijos, sin que puedan invocarse aplazamientos de ninguna índole fundados en
períodos o compromisos vacacionales o salidas de otro orden.
La
inasistencia de los integrantes del grupo familiar a las citaciones que les
curse el Dr. P. H. será sancionada con una multa ... que se devengará en
beneficio de la contraparte, y por cada día de incomparecencia. En el supuesto
de incumplimiento de los hijos dicha multa será impuesta al Sr. R. E. T., por
ser quien detenta la guarda de hecho de los jóvenes. Sólo se admitirán como
eximentes situaciones muy graves y excepcionales de fuerza mayor que se deberá
acreditar fehacientemente ...
... el deber
de las partes no sólo alcanza a la obligación de concurrir a las citaciones,
sino que también incluye el compromiso de colaborar activamente para el éxito
de la terapia de reorganización familiar ...
Se deja
aclarado, asimismo, que el requerimiento del Dr. P. H. en lo relativo a
derivaciones, interconsultas y terapias individuales será de obligatorio
cumplimiento, bajo apercibimiento de aplicarse a cargo del incumplidor y a
favor de la otra parte una multa de cinco mil pesos ($5.000) por cada día de
retardo en llevar a cabo lo que proponga el mencionado profesional ...
... Se hace
saber al padre conviviente, Sr. R. E. T., que constituye un deber a su cargo
que los jóvenes asistan a la terapia de reorganización familiar y a todo procedimiento
terapéutico e interconsulta a la que sean derivados por el Dr. P. H., incluida
una terapia psicológica individual, en el supuesto que sea recomendada por el
mencionado profesional ... la no concurrencia de los jóvenes a dichas
citaciones se interpretará como un grave incumplimiento por parte del
progenitor, sin que pueda ser invocada la eventual negativa de los hijos ...
(...)
... Se
dispone igualmente la intervención en autos del Servicio de Psicología que
asiste a esta Excma. Cámara Civil y a los Juzgados del fuero ... a fin de que
colaboren con la articulación de todo lo aquí dispuesto, así como también con
el seguimiento de la gestión encomendada y al Dr. P. H., realizando citaciones,
contactos, articulaciones, interconsultas, comunicaciones y sugerencias que
consideren apropiadas para el mejor cumplimiento de todo lo aquí establecido
...
... se
dispone la prohibición de innovar respecto de la residencia de los jóvenes L.
U. T. y C. A. T., quienes no podrán ser trasladados a extraña jurisdicción sin
la conformidad previa del Tribunal ...
(...)
... Todas
las medidas aquí establecidas se dictan con carácter de medida cautelar, atento
la necesidad de poner coto a la desbordada vulneración de los trascendentes
derechos en juego que han padecido y padecen los jóvenes, principales testigos
y víctima de la batalla judicial injustificada que se ha librado desde la
separación de sus padres ...”.
Fallo Completo:
Buenos
Aires, diciembre 15 de 2014.
Considerando:
I. A f. 29 la Sra. Juez de primera instancia decidió diferir el dictado de la
providencia destinada a dar trámite al pedido de autorización para salir del
país y de restitución de documentación formulado a fs. 4/7 por los jóvenes L.
U. y C. A. T. -con el patrocinio letrado de la Dra. P. F. P.-, hasta tanto se
encuentre firme o ejecutoriado lo resuelto a fs. 401/402 de los autos sobre
cuidado personal (llamado tenencia de hijos) seguidos entre las mismas partes.
Contra aquella decisión interpusieron recurso de apelación los hijos en común
de las partes antes mencionados, y el progenitor, Sr. R. E. T. Los respectivos
memoriales obran agregados a fs. 35/39 y a fs. 49/57, y no recibieron
respuesta.
II.
Examinadas cuidadosamente por el Tribunal las actuaciones cumplidas en la causa
sobre cuidado personal antes mencionada (expte. Nº 42.570/2013, que se tiene a
la vista para este acto), es posible advertir que la referida resolución de fs.
401/402 ha sido también apelada por los jóvenes L. U. y C. A. T. y por el
progenitor, quienes ya han presentado sus respectivos memoriales, que han sido
-además- debidamente sustanciados con la progenitora. En idéntica situación
procesal se hallan las providencias dictadas a fs. 409 y 412 de aquellas
actuaciones, vinculadas al decisum de fs. 401/402, de modo análogo a lo que
acontece con el proveído de f. 29 de estos autos. De manera tal que, para que
el Tribunal se halle en condiciones de proceder a revisar las aludidas
decisiones de f. 401/402, 409 y 412 del expediente nº 42.570/2013 -íntimamente
relacionadas entre sí y con la dictada a f. 29 del presente, como se ha dicho-,
únicamente se encuentra pendiente que se corra vista a la representante del
Ministerio Público ante la anterior instancia a fin de que tome conocimiento de
dichas resoluciones.
En tales
condiciones, en cumplimiento de los deberes impuestos al Tribunal por el
artículo 34, inciso 5), apartados a) y e), del Código Procesal, con sustento en
los principios de concentración y de economía procesal, en carácter de medida
para mejor proveer, se ha de disponer la remisión de los autos “B. C. R. y
otros c. T. R. E. s/ Tenencia de Hijos” (expte. nº 42.570/2013) a primera
instancia, por el plazo de cinco días, a los fines del cumplimiento de la vista
a la Sra. Defensora de Menores de primera instancia señalada en el párrafo
anterior, con cargo de oportuna elevación para el tratamiento conjunto de las
apelaciones articuladas contra las decisiones de fs. 401/402, 409 y 412 de esos
autos, y contra el proveído de f. 29 del presente. Al respecto, déjase sentado
que la narración precedente no implica de ninguna manera reconocer la eventual
capacidad procesal que esgrimen los hijos de los progenitores, la cual será
materia de oportuna decisión por este Tribunal.
III. Ahora
bien, no es posible soslayar la grave conflictiva familiar que subyace a la
cuestión específica que tramita en el incidente elevado en grado de apelación,
y que emana con toda claridad de las constancias de las mencionadas actuaciones
sobre cuidado personal de los hijos.
Cabe aquí
destacar que la naturaleza federal y supra legal del superior interés del niño
confiere a éste una protección especial, un “plus de protección”, dada su
situación de vulnerabilidad; y ello en razón que no ha completado todavía la
constitución de su aparato psíquico. Dicha tutela debe prevalecer como factor
primordial de toda relación jurídica; de modo que, ante situaciones como las
presentadas en autos, el interés moral y material de los niños y adolescentes
involucrados debe tener una relevante prioridad sobre cualquier otra ponderación
(CSJN, Fallos: 327:2074; 328:2870).
En tal
entendimiento, el día 1º de diciembre próximo pasado, el Presidente del
Tribunal, Dr. Mauricio L. Mizrahi, con la presencia de la Sra. Defensora de
Menores de Cámara ad hoc Dra. A. V. N., de la Prosecretaria Administrativa de
la Sala, Dra. P. D. M., y de la Lic. P. M. E., del Servicio de Psicología de
esta Cámara, mantuvo contacto personal con los jóvenes L. U. y C. A. T.,
escuchándolos en los términos previstos por el artículo 12 de la Convención
Sobre los Derechos del Niño los arts. 24 y el art. 27 de la Ley de Derechos del
Niño 26.061 (ver f. 79). A su vez, el Tribunal se reunió por separado con ambos
progenitores, en los términos de los artículos 34, inc. 5º, y 36, incs. 3º y
4º, con fecha 2 del corriente mes y año, conversando largamente con cada uno de
los citados acerca de la problemática familiar implicada en los numerosos
procesos que tramitan entre ellos.
Las
impresiones referidas en los aludidos comparendos han contribuido a reforzar la
convicción del Tribunal en orden a que la severidad de la crisis por la que
atraviesa este grupo familiar desborda lo que fuera puntual objeto de apelación
en este incidente. Ha surgido patente un problema familiar de serias
dimensiones que rebasa ampliamente la cuestión formal por la que fue traída la
causa ante esta alzada. Se advierten comprometidos derechos fundamentales de
los jóvenes, aspecto sobre el cual corresponde que el tribunal se expida como
modo de restituir a L. y C., como seres más vulnerables del conflicto, los
derechos de los que se encuentran privados por el obrar de los adultos.
IV. En el
referido marco de situación, consideramos adecuado señalar que esta Sala
participa del criterio de que en toda actuación judicial en la que se
encuentren involucrados niños o adolescentes, debe velarse por el interés
supremo de éstos, que se erige como principio rector del derecho procesal de
familia. Sobre el tema, téngase presente que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha dicho que la expresión “interés superior del niño” implica
que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser
considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de
normas en todos los órdenes relativos a su vida (CIDH, 28/08/2002, Opinión
Consultiva OC 17/02, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, LA LEY 2003-B, 312); y la ley de Protección Integral de los Derechos
de las Niñas, Niños y Adolescentes Nº 26.061 lo definió como “la máxima
satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos por
esta ley” (art. 3º). En consecuencia, en todos los asuntos de esta índole en
los que nos toca intervenir, ha de ser aquel interés primordial de los niños y
adolescentes el que ha de orientar y condicionar toda decisión de los
Tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos; y ello
conforme a reiterada jurisprudencia de nuestra Corte Federal (CSJN, 06/02/2001,
Fallos: 324:122; 02/12/2008, Fallos: 331:2691; 29/04/2008, Fallos: 331:941;
entre muchos otros).
Por eso,
este tipo de procesos son inquisitivos; dada la indisponibilidad del derecho
sustancial (ver KIELMANOVICH, Jorge L., “Sistema inquisitivo y derechos del
niño”, en “Rev. de Derecho de Familia y de las Personas”, La Ley, nº 9, octubre
de 2011, p. 73; esta Sala, 10/03/2009, “K., M. y otro c. K., M.D.”, LA LEY,
2009-B-709; 29/02/2012, “C.V.S., L. c. S., R.D. s/ Régimen de visitas”, R.
590.131; 28/02/2012, “M., A.E. c. G., S.D. s/ art. 250 Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación-Incidente de Familia”, R. 592.724; P., L. E. c. O., P. y otro s/
régimen de visitas, del 25/04/2012. Ver, también, C. Apel. Trelew, Sala A,
24/02/2011, “B., D. E. c. C., M. G.”, en Rev. de Derecho de Familia y las
Personas, La Ley, Nº 9, octubre 2011, p. 77; íd., íd., 10/03/2010, “S., E.B. c.
N., J. de la C.”, LA LEY, Online AR/JUR/95785/2010).
En resumidas
cuentas, no corresponde en casos como el traído a examen limitarse a la
aplicación rigurosamente técnica de pautas formales que llevarían a
desentenderse del hecho de hallarnos operando sobre derechos indisponibles.
Nótese que la normativa los declara “irrenunciables” (art. 2, párr. 2º, de la
ley 26.061), lo que lleva a privilegiar el principio opuesto al dispositivo y,
en consecuencia, las facultades de las partes cederán paso a las facultades
judiciales (conf.: MORELLO, SOSA, BERIZONCE, Códigos Procesales..., 2da. ed.,
I-574, “C”). Vale decir, el orden público es el que se impone y, con él, el
deber de los jueces de actuar oficiosamente.
Los
judicantes no pueden cerrar los ojos ante la realidad y mirar para otro lado
cuando se les exhibe una afectación significativa de los derechos de los niños
o adolescentes entrampados en una problemática familiar compleja, por lo que
deben desempeñar un rol activo y comprometido en la causa. La natural condición
de dependencia en la que se hallan aquéllos hace necesario que las
instituciones contribuyan a un resguardo intenso y diferencial, y
particularmente cuidadoso, de los derechos y garantías que les asisten; con el
consecuente deber de los jueces a que ese resguardo tenga una “efectividad
directa como mandato de la Constitución”.
En
definitiva, el deber de priorizar la atención y cuidado de los niños y
adolescentes no se encuentra exclusivamente a cargo de sus representantes
necesarios (que ocasionalmente -voluntaria o involuntariamente- pueden operar
en contra de sus asistidos) o del Ministerio Público, sino que es un deber del
Estado que todos sus poderes deben atender activamente. El Poder Judicial se
erige así no sólo en garante de tales derechos, sino en partícipe activo del
obrar del Estado en este sentido; mientras que la omisión en el dictado de las
disposiciones pertinentes -ante jóvenes en estado de riesgo, como es el caso de
autos- comportaría un directo incumplimiento de los deberes a su cargo,
involucrando incluso la responsabilidad del Estado, habida cuenta los
compromisos asumidos ante la comunidad internacional (conf.: CNCiv, esta Sala,
19/03/2009, LA LEY 2009-B-709; íd., íd., expte. nº 72.318/2012, “Z., M. c. G.,
R. s/ Exhorto, del 06/12/2013; íd., Sala C, 21/05/1976, voto del Dr. Atilio A.
Alterini, con adhesión de los Dres. Augusto C. Belluscio y Santos Cifuentes,
ED, 68-180, f. 28.469).
Es por tales
razones, de incontestable relevancia -a nuestro ver-, que consideramos que el
magistrado posee aptitud plena para disponer medidas, incluso de oficio, en
tanto se ordenen a dar plena garantía a la tutela y/o restitución de derechos
que a los jóvenes aquí afectados le pudieran estar siendo vulnerados.
V. En la
especie, los jóvenes L. U. y C. A. T. han perdido el contacto personal con su
progenitora, la Sra. C. R. B., desde el día 6 de julio de 2013 -o sea, hace ya
casi un año y medio-, cuando el progenitor retiró a los nombrados del domicilio
materno, presuntamente para que permanezcan con él durante las vacaciones de
invierno en una propiedad en la localidad de C. S., distante -según las
manifestaciones formuladas por el propio Sr. T.- aproximadamente a 150 km de
esta ciudad, donde residían hasta entonces junto a su madre en el inmueble que
fuera sede del hogar conyugal (ver copias certificadas obrantes a fs. 84/86 y
presentación del progenitor de fs. 197/199 del expte. nº 42.570/2013). Desde
entonces, los hijos permanecen en forma exclusiva con el padre, quien alegó que
aquéllos se negaron a volver con la progenitora luego de concluido el receso
escolar (ver fs. 191 vta. de la citada causa).
Debe ponerse
de relieve que este cambio de residencia de los hijos en común de las partes
fue decidido por el Sr. T. de manera unilateral e inconsulta, en el marco de la
grave crisis familiar desencadenada con motivo de la ruptura del matrimonio de
las partes. Al respecto, no es posible soslayar que en forma previa a dicha
modificación, a raíz de las denuncias por violencia familiar formuladas por la
Sra. B., habían sido dictadas por la a quo una serie de medidas cautelares en
virtud de las cuales se había excluido al Sr. T. del hogar conyugal, se le
prohibió el acercamiento a una distancia menor de quinientos metros a la
persona de la Sra. B., se había asignado a la madre la guarda provisoria de L.
y C., y se estableció un régimen de encuentros paterno-filial. En él se preveía
-inicialmente- el contacto entre padre e hijos dos veces por semana durante el
horario previsto para el almuerzo por la institución escolar a la que concurren
los jóvenes y fin de semana por medio, y luego debió ser reducido, limitándose
a dos almuerzos semanales con la presencia de una Asistente Social, dejándose
sin efecto los encuentros durante los fines de semana (conf.: fs. 35, fs.
85/86, fs. 177/178 y f. 195 del expte. nº 14.013/2013, que se ha tenido a la
vista). Y si bien es cierto que para el día 6 de julio de 2013, cuando se
produjo el hecho en cuestión, las medidas cautelares relacionadas con los hijos
habían expirado (conf.: fs. 239/240 de los citados autos 14.013/2013); no lo es
menos que la sola circunstancia de haberse dictado en su oportunidad, y su
vigencia hasta pocos días antes de dicho evento, dan una idea acabada del alto
grado de conflictividad existente en ese momento, al mismo tiempo que permiten
advertir la clara violación del status quo existente hasta entonces que importó
la conducta intempestiva e irregular del padre.
Como se ha
visto, el padre ha “tomado” para sí el cuidado personal de los hijos acudiendo
a las vías de hecho, con total desprecio por los límites impuestos por la ley.
Debe quedar claro que la situación imperante en la actualidad, en que los hijos
continúan residiendo en forma exclusiva junto a su progenitor y carecen de todo
contacto con su madre y con todo el entorno familiar -incluida su hermana mayor
R., fruto de un anterior matrimonio de la progenitora- y afectivo materno, se
verifica en contra de la voluntad de la madre -quien ha recurrido a todos los
medios legítimos a su alcance para recuperar el vínculo con L. y C.-, ni
tampoco responde a resolución judicial ninguna.
VI. En el
referido orden de ideas, resultan de importancia los hallazgos obtenidos en el
psicodiagnóstico pericial de interacción familiar producido por el Departamento
de Psicología del Cuerpo Médico Forense, que data del mes de junio de 2013. En
el aludido informe, agregado en copias a fs. 52/58 del expte. nº 42.570/2013,
se señaló la imposibilidad de diálogo de la pareja parental, quienes no logran
reflexionar acerca de la posible participación de cada uno en la problemática
familiar, que impresiona de larga data. Se puso de relieve que R. -el
progenitor- no acepta la separación de la pareja. Se pudo observar, asimismo,
que el progenitor y los hijos se encuentran unidos en una alianza, quedando C.
-la madre- no sólo excluida, sino cuestionada y por momentos desvalorizada;
detectándose una marcada influencia del padre en el modo de pensar de los
hijos, que presentan una fuerte identificación con su papá. Se afirmó que L. y
C. depositan en la progenitora la responsabilidad por la desintegración
familiar y reclaman con marcado vigor afectivo que desean vivir con su padre;
quedando en evidencia la existencia de un grave conflicto materno-filial, en el
que los jóvenes adoptan una actitud de enfrentamiento y rebeldía con relación a
la madre, a quien llegaron a insultar en la entrevista, al tiempo que
-tangencialmente- le reclaman mayor presencia.
A su vez, en
la posterior evaluación practicada a este grupo familiar en el mes de marzo del
corriente año en el Centro Integral Especializado en Niñez y Adolescencia
“Feliciana Manuela” (CIENA), dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires (ver fs. 290/292 de los autos sobre tenencia de hijo, a la vista para
este acto), se destacó que el progenitor se presentó con una actitud reticente
y una postura rígida, con escasa posibilidad de elaboración respecto a una
crianza compartida por ambos padres; observándose su adhesión a estereotipos
sociales sexistas, en función de los cuales postularía que quien se debe ocupar
de la crianza de los hijos varones es el padre; llegando a expresar: ¡La madre
de mis hijos soy yo!. Se afirmó también que el Sr. T. no demuestra interés en
que sus hijos se revinculen con la madre. En relación a la progenitora, los
profesionales de dicho centro evaluaron que conformó con el padre de sus hijos
una pareja en la que predominó como modalidad vincular la violencia emocional
ejercida por el Sr. T. Concluyeron que la Sra. B. presenta la denominada patología
del dominado, centrada en la idealización del dominador. Respecto a los niños
L. y C., se indicó que presentaron rigidez discursiva y emocional, resultando
casi imposible moverlos de las cuestiones legales y lograr que profundicen en
relación a su vínculo con la madre, a quien nombraban como “esa señora”.
Manifestaron explícitamente su negativa a vincularse tanto con su mamá como con
su hermana mayor R., enunciando ciertas condiciones que debería cumplir la
madre para aceptar revincularse con ella: que desaloje el domicilio familiar y
que los autorice a viajar a I. y tal vez quedarse a vivir allí.
Corresponde
aquí recordar que nuestra Corte Federal ha dicho -a nuestro juicio con total
acierto- que el superior interés de la infancia es un concepto abierto al que
los jueces, en el desenvolvimiento de su ministerio -eminentemente práctico-,
están llamados a asignar unos contenidos precisos. La determinación de ese
mejor interés hará necesaria la intervención de especialistas, quienes han de
transmitir al tribunal las comprobaciones y resultados de su actividad. Y, al
hacerlo, le suministrarán elementos para la formación de su convencimiento con
relación a temas cuya aprehensión va más allá de la ciencia jurídica. El perito
es un intermediario en el conocimiento judicial, y si en los saberes no
jurídicos esa mediación resulta fundamental, es indudable que la opinión
profesional coadyuva eminentemente en la configuración regular de las
decisiones judiciales. Tanto más, en ámbitos donde la complejidad de los nexos
humanos reclama a menudo el apoyo técnico, a punto tal que se ha llegado a
decir que el deber tutelar del Poder Judicial no puede desarrollarse sin la
concurrencia de personas calificadas en las disciplinas de la salud, como
tampoco sin la investigación de los datos de la realidad que, para su
comprensión, requieren de dichos auxiliares (ver C.S.J.N., 14/09/2010, in re
“V., M.N., c, S., W.F. s/autorización” (V.777.XLII), ED, 27/12/2010, ps. 2/4).
VII. Por
otro lado, una minuciosa lectura de los expedientes que se han tenido a la
vista para este acto, ha permitido también al Tribunal advertir la solapada
pero firme resistencia del padre a la revinculación materno-filial, no obstante
su reiterado compromiso de no obstaculizarla. Esta resistencia queda evidenciada
en numerosas manifestaciones formuladas en muchas de sus presentaciones en el
expte. nº 42.570/2013, donde sostuvo que es la madre quien tiene que realizar
el mayor esfuerzo modificando sus actitudes y que, para que dicho proceso sea
posible, los hijos -a quienes asigna un suficiente grado de madurez para
decidir cómo y cuándo revincularse- deben convencerse previamente de ese cambio
(ver fs. 307, 313, 372vta., 383vta. y 385vta./386 de la citada causa). Y esta
resistencia, también ha sido claramente percibida en el comparendo celebrado en
esta sede, en el cual abundaron las expresiones paternas de similar tenor a las
precedentemente transcriptas. Sin embargo, resulta llamativo que preguntado el
Sr. T. en el acto de f. 81 acerca de si la Sra. B. había sido buena madre,
contestó elocuentemente que sí, pero hasta el 12 de diciembre de 2012, día en
que le comunicó su decisión de poner fin a su unión matrimonial. A partir de
entonces, en el parecer del Sr. T., todo cambió radicalmente. Se estima
significativo también que, según los dichos del progenitor en la audiencia en
cuestión, el precepto impuesto por el Sr. T. a sus hijos L. y C. para gobernar
la relación con su madre fue “la madre es sagrada”, más siempre destacando el
límite temporal del 12 de diciembre de 2012. Y llama poderosamente la atención
que, pese a lo reseñado -que responde a las propias expresiones del Sr. T.
recogidas en el acto de f. 81 del presente- en cuanto a la relación
materno-filial previa a la separación de los padres, al conversarse con L. y C.
en el comparendo de f. 79 acerca del vínculo con su madre, nada parecen
recordar ni rescatar de ella, tal como manifestaran en su oportunidad en sede
pericial.
Así las
cosas, el Tribunal entiende que corresponderá adoptar medidas muy firmes orientadas
a neutralizar en lo posible la disfuncionalidad de esta familia. Es por eso
que, dada la urgencia del caso, la ritualidad y cuestiones formales han de
pasar a segundo plano. Por supuesto que -como quedara dicho- no es dable
abdicar de los deberes que competen a los jueces en orden a la efectiva
protección de los derechos de L. y C., y en resguardo de su salud psicofísica
(conf.: art. 9, inc. 3 de la Convención de los Derechos del Niño).
VIII.
Conviene aquí apuntar que el derecho de L. y C. a no ser separado de sus padres
y a tener adecuada comunicación con ellos, se encuentra garantizado por los
arts. 9.1 y 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y por el artículo
11 de la ley 26.061, que dispone que los niños tienen derecho “...a la preservación
de sus relaciones familiares..., a mantener en forma regular y permanente el
vínculo personal y directo con sus padres, aún cuando éstos estuvieran
separados o divorciados”. A su vez, el artículo 376 bis del Cód. Civil
prescribe que el juez establecerá los contactos “de acuerdo a las
circunstancias del caso”.
Cabe
destacar que, desde la perspectiva de los progenitores, mantener contacto y
comunicación con el hijo constituye un deber paternal y maternal de interés y
atención; pero no es posible olvidar que también en relación al hijo existe un
deber filial de ver y comunicarse con aquéllos (conf.: DOLTO, Francoise, “La
causa de los adolescentes”, p. 194, ed. Seix Barral, Bs. As., 1990; y de la
misma autora, “Cuando los padres se separan”, ps. 52 y 59, ed. Paidós, Bs. As.,
1989). El reconocimiento de los deberes apuntados tiene por objeto salvaguardar
los sentimientos humanos más elevados, desinteresados y permanentes, cuales son
los nacidos de la maternidad, paternidad, consanguinidad y parentesco. Asimismo,
encuentra su fundamento en la medular importancia que el contacto con ambos
padres tiene para la estructuración psíquica y moral de los niños y
adolescentes. Por tales razones, la comunicación entre el padre o madre
excluido del cuidado personal y sus hijos reviste los caracteres de inalienable
e irrenunciable, ya que tiende a la subsistencia de un lazo familiar y afectivo
de particular importancia en su formación, y es por ello que su limitación solo
debe disponerse cuando se verifique la concurrencia de causas que pongan en
peligro la seguridad o la salud del niño o adolescente; lo que, prima facie, no
es la situación de autos.
IX. Es útil
también precisar que el art. 12.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño
establece que “los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones
de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en
todos los asuntos que afecten al niño, teniéndose debidamente en cuenta las
opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. Sobre el punto,
con razón se dijo que lo que se procura es que el niño o adolescente pueda
desempeñar una actitud autónoma; es decir, que le asiste el derecho de plantear
una posición diferente a la sustentada por sus progenitores. Incluso se podría
decir que, en el ámbito de nuestro país, la ley 26.061, de Protección Integral
de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, supera aquella previsión;
pues conforme a los arts. 2º, 3º, inc. b), 24, incs. a) y b), 27, inc. a), y
41, inc. a), del mencionado ordenamiento legal, todo niño de cualquier edad
tiene derecho a ser oído sin que, bajo ningún concepto, se limite la escucha a
los que pueden “formarse el juicio propio”.
En la
presente causa los jóvenes L. y C. han sido oídos en primera instancia en forma
indirecta en varias oportunidades, a través de los diferentes profesionales que
tomaron intervención en el caso. En efecto, debe considerarse que aquéllos
fueron sujetos de una escucha experta al producirse las evaluaciones del grupo
familiar practicadas por el Departamento de Psicología del Cuerpo Médico
Forense y por el CIENA, antes citados; y también han sido recibidos en la
Defensoría Zonal 13, que tomó intervención en el caso (ver f. 124 del expte. nº
42.570/2013). A su vez, L. fue también escuchado en oportunidad de la denuncia
por violencia familiar que formulara contra su progenitora en el ámbito de la
Oficina de Violencia Doméstica, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(ver Informe Interdisciplinario de Riesgo obrante a fs. 241/243 de los autos
sobre tenencia de hijos).
Además, L. y
C. fueron recibidos en la sede de este Tribunal en la audiencia de que da
cuenta el acta de fs. 79, antes referida. En esta ocasión, ambos jóvenes
mantuvieron su postura contraria a cualquier tipo de encuentro y contacto con
su progenitora, en términos similares a los que resultan de lo informado por el
CIENA, aclarando incluso que desde hace unos meses ni siquiera le atienden el
teléfono. Preguntados por el Presidente del Tribunal para que se manifiesten
acerca de los hechos o causas que han dado lugar a dicha negativa, tanto L.
como C. -entrevistados de manera individual- se limitaron a reiterar unos pocos
hechos y cuestiones puntuales (sin trascendencia mayor) de las que ya tenía
conocimiento el Tribunal por haber sido enarboladas insistentemente a lo largo
de los procesos que se siguen entre las partes. Vale decir, y esto vale la pena
destacarlo con énfasis, los jóvenes no articularon nada nuevo o significativo
que pudiera justificar siquiera mínimamente su desvinculación de la
progenitora. En concreto, L. y C. no expresaron ninguna razón de peso que
permita entender racionalmente el por qué no quieren tomar contacto con su
madre.
X. A esta
altura del relato, parece importante detenerse en los conceptos de “madurez y
desarrollo” que menciona el inc. b), art. 24 de la Ley 26.061. Claro está que
dichas pautas configuran los parámetros que deben ser considerados para graduar
en qué medida las opiniones del niño o adolescente han de ser tenidas en cuenta
por el magistrado a la hora de su decisión. De modo similar, el antes citado
art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía
constitucional en la Argentina a tenor del art. 75, inc. 22, de nuestra Carta
Magna, hace alusión a la necesidad de escuchar las opiniones de los niños “en
condiciones de formarse un juicio propio”, “teniéndose debidamente en cuenta
sus opiniones en función de la edad y madurez”.
Con relación
al mencionado tema, resulta hoy día incuestionable que el derecho positivo actual
ha incorporado los criterios de autonomía y capacidad progresiva de los niños y
adolescentes, sin sujeción a parámetros etarios fijos. Dicha capacidad de hecho
surge de los preceptos de la mencionada Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño (conf.: arts. 5, 12 y 14); al tiempo que la ley del niño
26.061 ha avanzado notoriamente en la referida dirección (conf.: arts. 19, inc.
a), 24, inc. b), 27, incs. d) y e). En efecto, vale la pena resaltar que las
disposiciones citadas, tanto de la Convención del niño como de la ley 26.061,
emplean expresiones tales como “ejerza”, “ejercicio”, “ejercerlo” y “participar
activamente”, lo que denota, claramente, que lo que se ha instaurado en la
Argentina es la ya apuntada capacidad progresiva del niño; esto es, un sistema
progresivo de autonomía -sin vinculación estricta a una edad cronológica- en
función de su madurez intelectual y psicológica, el suficiente entendimiento, y
su grado de desarrollo (ver esta Sala, R. 517.179, “K., M. y otro c. K., M.D.
s/ Autorización”, del 19/03/2009, LA LEY, 2009-B, 709, AR/JUR/3038/2009).
Para decirlo
en otras palabras, en nuestro derecho vigente la capacidad y discernimientos
cronológicos (en función de la edad) -tal el caso de los artículos 54, 55 y 921
del Cód. Civil- tienen que ser complementados por un criterio de capacidad y
discernimiento reales. Con ello queremos remarcar que el juez -en cada caso de
familia que tenga en sus manos- deberá evaluar si el sujeto concreto, en
atención a su capacidad progresiva, cuenta con la suficiente madurez para
llevar a cabo por sí, autónomamente, una determinada actuación. Diríamos que, a
lo sumo, las normas citadas del Cód. Civil podrán ser consideradas en todo caso
-según sea la naturaleza del acto- como pautas orientadoras, fórmulas abiertas,
o presunciones “iuris tantum”.
En el
mencionado orden de ideas, es de suma importancia tener en cuenta que la
aptitud o competencia para llevar a cabo el acto se analizará en función de las
características de éste, y no de una manera general para todos los supuestos.
De ahí que la madurez suficiente se apreciará con carácter relativo y concreto
según cuál sea la cuestión de que se trate. Por eso, intervendrán en la
valoración judicial tanto circunstancias subjetivas; esto es, el mayor o menor crecimiento
intelectual del niño; como objetivas, relacionadas con el tipo de cuestión
específica que motiva su participación en el juicio (conf.: KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída, “El derecho del niño a su propio cuerpo”, en Bergel-Minyersky,
“Bioética y derecho”, p. 105, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003; Facco, Javier
Humberto, “Menores impúberes y adultos. La reciente reforma del Cód. Civil”, LA
LEY, 2010-B, 1039; Fernández, Silvia E., “Los derechos de niños y adolescentes
en el ámbito de la salud y del cuidado del propio cuerpo. Una aproximación a la
cuestión frente a la ley 26.529 de Derechos del Paciente”, JA, 2010-III, Lexis
Nº 0003/015030).
Entonces,
más allá que el contacto con el joven pueda exhibir a primera vista que éste
tiene en general una capacidad para razonar, habrá que ver si ese adolescente
no es objeto de influencias indebidas o presiones por parte de las personas de
su entorno, o si padece una situación vivencial traumática o inestabilidad
afectiva que a la postre le impida o le dificulte severamente comprender las
consecuencias de sus actos y, por lo tanto, no transmita en el asunto concreto
una visión confiable de sus necesidades (conf.: esta Sala, R. 590.131, “C.V.S.,
L. c. S., R.D. s/ Régimen de Visitas”, del 29/02/2012).
XI. En la
especie, en la entrevista mantenida el día 1º de diciembre próximo pasado en la
sede del Tribunal, donde los jóvenes L. y C. T. fueron sujetos de una atenta
escucha interdisciplinaria, que se prolongó por un largo rato en forma
individual con cada uno de ellos, quedó evidenciada una fuerte identificación
de los mencionados jóvenes con el discurso de su progenitor. Más bien, el
discurso de aquéllos parecía, en verdad, el discurso de éste. Esto es, que los
jóvenes, en sus palabras, muy lejos estuvieron de exhibir una postura autónoma
y racional.
Al respecto,
resultan también muy ilustrativas las impresiones recogidas por los
profesionales de la Oficina de Violencia Doméstica que tomaron intervención con
motivo de la denuncia formulada por L. contra su madre el día 7 de mayo de
2013, con el objeto de que -según los dichos del propio joven- se lo autorice a
residir con su padre. En el Informe Interdisciplinario de Riesgo elaborado en
dicha oportunidad señalaron que los hechos relatados por el mencionado joven no
alcanzaban para justificar la denuncia, como así tampoco se presencia en un
lugar de tramitación de alta conflictividad adulta, poniendo de relieve en
forma enfática lo inadecuado y dañino de la situación; y concluyeron que no se
trataría de un caso de violencia doméstica sino de un supuesto de participación
de los hijos en las disputas parentales, sugiriendo se provea a L. de una
adecuada protección y un tratamiento psicológico especializado (ver fs. 241/243
de los autos sobre tenencia de hijos).
También, en
la evaluación practicada al grupo familiar en el CIENA se detectó en el
progenitor un funcionamiento rígido y estricto en la crianza de sus hijos, por
el cual el Sr. T. no da cuenta de los intereses legítimos de éstos, siendo
predominante en su discurso apenas “el deseo del padre”; observándose, asimismo
conductas intrusivas en relación a ellos (se relató que intentó por todos los
medios escuchar lo que las entrevistadoras hablaban con los niños, pegándose a
la puerta y a la pared desde un ambiente contiguo al consultorio). En esta
ocasión, los profesionales concluyeron que el discurso del Sr. T. revela una
problemática megalomaníaca, necesariamente transgresora de las funciones
parentales y los límites generacionales. Por otro lado, en L. se advirtió un
discurso unívoco, rígido y con características adultiformes. Y se escuchó en
ambos niños un discurso desvalorizante y radical respecto a la madre, que
respondería a una identificación extrema con este padre omnipotente y a una
situación de coerción por parte del Sr. T. respecto a sus propios ideales. Se
destacó al respecto que los niños no ubican ningún recuerdo compartido con la
madre o de apoyo y de educación de parte de ella. Para finalmente concluir que
este discurso de los hermanos, que niega las diferencias y la historia,
aboliendo todo registro materno-filial, constituye una forma de estar
capturados. Las víctimas hacen suyos los intereses del dominador y se define en
los estándares, tanto nacionales como internacionales, como abuso emocional
(ver fs. 290/292 del expte. nº 42.570/2013).
Todo
parecería indicar, entonces, que L. y C. no se hallan en condiciones psíquicas
ni emocionales de opinar libremente, dado el vínculo presuntamente simbiótico y
patológico que tienen con su padre; de lo que se sigue que en esta cuestión
específica no se advierte en ellos un grado de autonomía aceptable -respecto de
sus referentes familiares- como para priorizar su verbalización. Sobre el
punto, es sabido que es precisamente dicha autonomía la que nos marca el
parámetro que delimita el alcance del ejercicio de los derechos por parte de
los hijos que no han llegado a la vida adulta y la que determina, en
definitiva, su capacidad procesal para actuar por sí (ver GIL DOMÍNGUEZ,
Andrés; FAMA, María Victoria; HERRERA, Marisa, “Ley de protección Integral de
Niñas, Niños y Adolescentes”, p. 167, ed. Ediar, 2007). Por lo demás,
corresponde destacar que escuchar al niño o adolescente no significa hacer lo
que él verbalice, sino aquello que contemple de mejor manera su interés superior;
sobre todo, insistimos, porque en sus palabras no estarían transmitiendo su
propia opinión, sino la de otro; en el caso, la de su progenitor (conf.: esta
Sala, R. 447.015, “T., R.L. c. T., M. J. s/ Divorcio”, del 26/12/2006). Por
tales motivos, el Tribunal estima que no debe incurrirse en el error de
identificar en todas las situaciones las peticiones o supuestos deseos que
emita el joven con su verdadero interés.
En
consecuencia, ponderando que lo más probable es que los dichos emitidos por L.
y C. no respondan a verbalizaciones genuinas, así como que una atenta lectura
de la totalidad de los informes obrantes en el expte. nº 42.570/2013 permite
concluir que la presencia de la progenitora en la vida de sus hijos no
representa un riesgo de ninguna índole para la salud psicofísica de estos
jóvenes, ha de concluirse que debemos orientarnos a poner fin a esta irregular
y poco saludable situación de desvinculación materno-filial.
XII. En las
condiciones expuestas, no nos cabe ninguna duda de que la problemática de estos
jóvenes y su grupo familiar primario exige acciones firmes y decididas que les
devuelvan los derechos de los que se encuentran de hecho privados, como modo de
facilitar a futuro la sana construcción de su personalidad. En tanto existen
niños o adolescentes afectados, el tribunal de familia tiene la obligación de
no permitirse “mirar para el costado”, por lo que corresponde que se involucre
a los fines de procurar alternativas de abordaje que permitan sanear las
derivaciones patológicas del conflicto entre los adultos, buscando garantizar
la salud psíquica y emocional de los hijos.
Con
fundamento entonces en las razones precitadas, más allá del objeto inicial que
motivó la intervención de esta Alzada, de conformidad a lo peticionado por la
Sra. Defensora de Menores de Cámara en la audiencia de la que da cuenta el acta
de fs. 80/82, y tomando en consideración las sugerencias formuladas por la Lic.
Estrada y el ofrecimiento materno de hacerse cargo de los aranceles pertinentes
(con la reserva de repetir, ver fs. 82 y 80 respectivamente), se ha de proceder
a la designación de profesionales que actúan en la esfera privada, dentro del
listado propuesto por la citada Lic. Estrada. No se nos escapa que el padre ha
indicado su opción por las entidades públicas (ver f. 81). Empero, no haremos
lugar a este requerimiento. Tres son las razones que nos inclinan a la referida
decisión, Una, la gravedad del caso, que exige una intervención urgente,
difícil de prestar por los organismos públicos saturados de labores. La otra,
la posibilidad económica de esta familia de afrontar los gastos pertinentes; y
la tercera, una cuestión relativa a la solidaridad social, pues bueno resulta
que los escasos espacios públicos queden reservados para las personas carentes
de recursos. En suma, se dispondrán las siguientes medidas, que se adoptan con
carácter cautelar:
A) Ordenar
que los jóvenes L. U. y C. A. T. y sus progenitores C. R. B. y R. E. T. inicien
de modo inmediato una terapia de reorganización familiar, que tomará a su cargo
el médico psiquiatra Dr. P. H. -matricula profesional nº...-, con domicilio en
la calle J. S. 2745, piso 1º, Oficina 13, de esta ciudad, y teléfonos
números.... El Tribunal está persuadido que la seriedad, experiencia e
imparcialidad del Dr. P. H., y su extensa y prestigiosa trayectoria en
cuestiones de la naturaleza de la que nos ocupa, lo posicionan como un
profesional especialmente indicado para llevar adelante la tarea encomendada en
un caso de particular complejidad como el presente. Se deja debidamente
aclarado que todos los costos y honorarios que genere la labor del Dr. P. H. en
los presentes autos serán solventados exclusivamente por la Sra. C. R. B.
-conforme al compromiso asumido por ella a fs. 80, sin perjuicio de la reserva
de derechos planteada en el mismo acto-; debiendo el Dr. P. H. extender los
correspondientes recibos en legal forma.
El
mencionado profesional deberá realizar un abordaje integral del conflicto
familiar, a cuyo fin gozará de plena libertad para establecer la modalidad, los
tiempos y el o los espacios terapéuticos (individuales y/o de interacción)
necesarios; y para disponer las intervenciones que considere convenientes para
que, de un modo cuidado y protegido para el bienestar de L. y C., se concrete
de la mejor manera posible, y en forma breve y efectiva, la reanudación de la
más adecuada y fluida relación materno-filial interrumpida desde el mes de
julio del año 2013. Con esto se deja en claro que no se admitirá
condicionamiento alguno proveniente de ninguno de los miembros del grupo
familiar para la efectivización de la terapia de reorganización familiar aquí
decidida, tales como los mencionados por el progenitor a f. 384 del expte. nº
42.570/2013; de modo tal que queda absolutamente vedada la presencia de
consultores técnicos, asesores y de todo profesional que pretenda representar
los intereses de alguna de las partes, así como la grabación por cualquier
medio de las sesiones de la terapia de reorganización familiar en cuestión.
Asimismo, el
Dr. P. H. podrá realizar las derivaciones e interconsultas que entienda
necesarias para un mejor abordaje de la problemática familiar, formulando las
sugerencias que considere pertinentes. Con relación al tratamiento psicológico
individual de los miembros de este grupo familiar, la cuestión deberá ser
discernida por el profesional a cargo de la terapia de reorganización familiar,
quien deberá expedirse en autos acerca de la conveniencia y oportunidad de la
realización de dichas terapias individuales.
A los fines
de tornar operativa esta manda, se cita por este acto a la primera entrevista
con el Dr. P. H., en el domicilio de su consultorio antes indicado, al Sr. R
.E. T. para el día martes 13 de Enero de 2015 a las 17 hs., y a la Sra. C. R.
B. para el día Jueves 15 de Enero de 2015 a la misma hora. Se encomienda al Dr.
P. H. que al término de la aludida primera entrevista con el Sr. T. le
comunique al progenitor la fecha y hora para la cual quedarán citados los hijos
L. U. y C. A. T., debiendo dejar constancia escrita de estas citaciones, las
que tendrán que ser firmadas por el Sr. T..
Dada la
gravedad que presenta el caso se deja aclarado que las entrevistas que el
terapeuta fije con los hijos antes nombrados se concretarán aunque medie
oposición de uno o ambos progenitores; y que la terapia de reorganización
familiar aquí ordenada no será suspendida durante el período de receso escolar
del próximo verano; razón por la cual deberá cumplirse indefectiblemente con
las citaciones que a tal efecto les curse el Dr. P. H. a los progenitores y a los
hijos, sin que puedan invocarse aplazamientos de ninguna índole fundados en
períodos o compromisos vacacionales o salidas de otro orden.
La
inasistencia de los integrantes del grupo familiar a las citaciones que les
curse el Dr. P. H. será sancionada con una multa de diez mil pesos ($10.000);
que se devengará en beneficio de la contraparte, y por cada día de
incomparecencia. En el supuesto de incumplimiento de los hijos dicha multa será
impuesta al Sr. R. E. T., por ser quien detenta la guarda de hecho de los
jóvenes. Sólo se admitirán como eximentes situaciones muy graves y
excepcionales de fuerza mayor que se deberá acreditar fehacientemente. En tal
sentido, se hace saber que sólo serán admitidos certificados extendidos por
profesional médico de establecimiento público que individualice en la
constancia respectiva sus datos personales, número de matrícula, domicilio y
teléfono al cual habrá de ser citado en caso de considerarlo necesario el
Tribunal, así como también, el lugar en el que se encuentra la padeciente y el
tiempo que durará el impedimento para concurrir a una nueva citación. De no
cumplirse con estos requisitos, se aplicará inexorablemente la multa dispuesta
en caso de incomparecencia; para lo cual el terapeuta deberá comunicar la
inasistencia dentro de las 48 hs. de acontecida, aunque se esté en período de
receso judicial.
Se deja
establecido que el deber de las partes no sólo alcanza a la obligación de
concurrir a las citaciones, sino que también incluye el compromiso de colaborar
activamente para el éxito de la terapia de reorganización familiar. Si se
advirtiera que alguna de las partes no desempeñara esa colaboración activa, se
le aplicará la correspondiente multa, la que se graduará conforme a los
parámetros establecidos en la presente resolución. Al respecto, se deja
aclarado que no se admitirán conductas omisivas de ningún tipo que pretendan
avalarse con el pretendido sustento de que los hijos son lo suficientemente
maduros como para decidir de acuerdo a su deseo y voluntad, como alegara el
progenitor a f. 482 del expte. nº 42.570/2013. Cualquiera sea lo que expresen
los hijos, la inasistencia de ellos o que se advierta que su falta de
colaboración es inducida, determina la aplicación inmediata de la multa al
progenitor.
Se deja
aclarado, asimismo, que el requerimiento del Dr. P. H. en lo relativo a
derivaciones, interconsultas y terapias individuales será de obligatorio
cumplimiento, bajo apercibimiento de aplicarse a cargo del incumplidor y a
favor de la otra parte una multa de cinco mil pesos ($5.000) por cada día de
retardo en llevar a cabo lo que proponga el mencionado profesional. Asimismo,
las inasistencias a las citaciones que se les cursen a los integrantes del
grupo familiar desde estos espacios terapéuticos estarán sujetas a la misma
sanción prevista para los supuestos en que no concurran a las citas convocadas
por el Dr. H. Se reitera que en el supuesto de incumplimiento de los hijos
dicha multa será impuesta al Sr. R. E. T., por ser quien detenta cuidado
personal de hecho de los jóvenes.
B) Se hace
saber al padre conviviente, Sr. R. E. T., que constituye un deber a su cargo
que los jóvenes asistan a la terapia de reorganización familiar y a todo
procedimiento terapéutico e interconsulta a la que sean derivados por el Dr. P.
H., incluida una terapia psicológica individual, en el supuesto que sea
recomendada por el mencionado profesional. Se impone entonces al Sr. T. el
deber de intervenir activamente, acudiendo a todos los medios que entienda
razonables, que no son pocos. La labor de él tiene que estar encaminada a que
L. y C. concurran rigurosa y puntualmente a cada una de las citaciones que les
cursen en el futuro, estimulándolos en ese sentido. Se reitera que la no
concurrencia de los jóvenes a dichas citaciones se interpretará como un grave
incumplimiento por parte del progenitor, sin que pueda ser invocada la eventual
negativa de los hijos. Por supuesto, que en este deber se incluye la obligación
de concurrir del mismo padre, sin aceptarse excusas de ninguna índole. La multa
se aplicará igualmente al Sr. T. si se advierte o se presume que no incentiva a
sus hijos para que se revinculen con la madre.
Resumiendo,
entonces, se determina que los deberes que se imponen en la presente resolución
en orden a la asistencia de L. y C. y de su padre a las aludidas citaciones, y
de colaborar activamente con la terapia de reorganización familiar dispuesta
por la presente resolución, lo son bajo los siguientes apercibimientos
formales: 1) considerar los incumplimientos de los referidos deberes como un
serio antecedente negativo para el Sr. T. en el momento que corresponda emitir
una decisión en relación a la asignación del cuidado personal de los hijos, mal
llamada “tenencia”. Ello en la inteligencia de que uno de los deberes
fundamentales que tienen el padre y la madre que se encuentran al cuidado de un
hijo es el de favorecer y estimular una adecuada comunicación con el otro
progenitor, que le permita la construcción y afianzamiento de un vínculo entre
ambos, habida cuenta la repercusión que el fortalecimiento de esa relación
tendrá respecto de la salud psíquica del niño (conf.: esta Sala, R. 560.750,
“S., A. V. c. C., A.C. s/ Régimen de Visitas”, del 09/11/2010). En tal sentido,
cualquier obstrucción o desidia a la hora de propender a ese vínculo resulta
incompatible con los deberes a cargo de quien pretende ejercer el cuidado de
los hijos. Desde la perspectiva apuntada, el Tribunal estima prima facie que,
de producirse los incumplimientos en cuestión, ellos darán muestras de que el
padre carece de idoneidad para tener a L. y C. bajo su cuidado personal. En
definitiva, el cumplimiento o incumplimiento a lo ordenado será crucial para la
determinación del progenitor más idóneo para ejercer el cuidado personal de los
hijos; 2) aplicar al progenitor las multas establecidas en el precedente ap.
A), que se devengarán en beneficio de la contraparte por cada incumplimiento en
el que se incurra, para lo que bastará que se acredite en la causa la mera
inasistencia.
C) Sin
perjuicio de lo referido en los apartados precedentes, se requiere al Dr. P.
H.: 1) que brinde informes periódicos acerca de la evolución de la terapia de
reorganización familiar que se le encomienda, sin que transcurra un período
mayor a un mes entre uno y otro informe; debiendo presentar el primero de ellos
en esta Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Lavalle 1220,
Piso 11, de esta ciudad) una vez cumplidas las primeras cinco sesiones del
referido tratamiento; 2) que haga saber a este Tribunal y posteriormente al
Juzgado de Primera Instancia interviniente (Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil Nº 38, sito en Talcahuano 490, Piso 5º), acerca del grado
de colaboración de una y otra parte e incumplimientos observados, debiendo
documentar por escrito con firma de los citados las entrevistas que se
determinen -como se detallara previamente- a los fines de poder adoptarse las
medidas que correspondan. Las 48 hs. antes mencionadas, relativas al plazo para
comunicar las inasistencias, se aplicará también para los casos que el
profesional designado advierta la falta de colaboración de alguno de los
progenitores.
D) Se
dispone igualmente la intervención en autos del Servicio de Psicología que
asiste a esta Excma. Cámara Civil y a los Juzgados del fuero (Licenciadas P. M.
E. y A. M. F. L. o quienes las sustituyan), con sede en la calle ..., a fin de
que colaboren con la articulación de todo lo aquí dispuesto, así como también
con el seguimiento de la gestión encomendada y al Dr. P. H., realizando
citaciones, contactos, articulaciones, interconsultas, comunicaciones y
sugerencias que consideren apropiadas para el mejor cumplimiento de todo lo
aquí establecido. Desde luego, todo aquello con la previa conformidad del
terapeuta designado.
E) Tomando
en consideración los antecedentes de autos, el elevado nivel de conflictividad
familiar que se presenta en el caso, necesidad de dotar a los jóvenes de un
marco de estabilidad legal y personal eficiente, que permita la correcta
implementación de la terapia de reorganización familiar ordenada mediante la
presente, con carácter cautelar, se dispone la prohibición de innovar respecto
de la residencia de los jóvenes L. U. T. y C. A. T., quienes no podrán ser
trasladados a extraña jurisdicción sin la conformidad previa del Tribunal. Ello
se establece de este modo, como manera de evitar el gravísimo perjuicio que
para los jóvenes acarrearía una mudanza de domicilio -aún transitoria-, con las
implicancias de las innegables postergaciones que traería aparejada en orden al
cumplimiento de la mencionada terapia de reorganización familiar, en demérito
de los avances que en esta jurisdicción se intenta obtener en aras de
garantizar adecuadamente el ejercicio de los derechos que a estos jóvenes se
les han venido conculcando desde hace tiempo (conf.: esta Sala, expte. nº
54120/2013, L., N.A. c. Z., M. s/Art. 250 C.P.C - Incidente Familia, del
31/10/2013).
F) De
conformidad a lo solicitado por la Sra. Defensora de Menores de Cámara a f. 82,
se ordena se practique a ambos progenitores -el Sr. R. E. T. y la Sra. C. R.
B.- una profunda evaluación psicodiagnóstica (psicológica y psiquiátrica) en el
Servicio de Psicodiagnóstico -a cargo de la Licenciada A. N. - del Hospital de
Emergencias Psiquiátricas Torcuato de Alvear, sito en ... de esta ciudad. A tal
fin, se librarán oficios dirigidos a la profesional a cargo del mentado
servicio, cuya confección y diligenciamiento se pone a cargo de cada una de las
partes, quienes deberán tramitarlos dentro del plazo de diez días. Se impone,
asimismo, a ambos progenitores la obligación de concurrir puntualmente a los
encuentros a los que sean citados a dicho efectos. Todo bajo los mismos
apercibimientos previstos en el ap. A), último párrafo, de esta resolución. Se
aclara que lo que se impone es sólo una evaluación diagnóstica y no
tratamientos; los que quedarán sujetos a las indicaciones que formule el Dr. H.
G) En la
oportunidad en que se decida la remisión de la causa a primera instancia, se
hace saber a la magistrada de grado que deberá ordenar todas las medidas
adecuadas para lograr la implementación de lo aquí resuelto y proceder a su
seguimiento y supervisión, con amplias facultades en orden a lograr su acabado
cumplimiento; y sin perjuicio de las demás disposiciones que entienda deba
adoptar a la luz de lo que sea más conveniente para el interés superior de los
jóvenes de autos. Las medidas que se ordenen en la primera instancia lo serán
bajo los apercibimientos dispuestos en la presente resolución.
H) Se
requiere al Dr. P. H. que toda medida judicial que estime sea para la buena
marcha de la terapia de reorganización familiar, la requiera al Tribunal.
I) Todas las
medidas aquí establecidas se dictan con carácter de medida cautelar, atento la
necesidad de poner coto a la desbordada vulneración de los trascendentes derechos
en juego que han padecido y padecen los jóvenes, principales testigos y víctima
de la batalla judicial injustificada que se ha librado desde la separación de
sus padres. Por ende, deberá procederse al estricto cumplimiento de todo lo
ordenado, sin que eventuales planteos impugnativos demoren ni posterguen la
efectividad de todo lo aquí decidido. En tal sentido, se deja debidamente
aclarado que ningún recurso que se interponga, de cualquier naturaleza que
fuere, suspenderá la inmediata ejecución de la presente resolución, de manera
que el no cumplimiento -por más recursos y planteos que se interpongan-
determinará la aplicación inmediata de las multas dispuestas.
XIII. Como
consecuencia de las razones expresadas, de conformidad con lo dictaminado a f.
82 por la Sra. Defensora de Menores de Cámara, el Tribunal resuelve: 1.
Disponer, en carácter de medida para mejor proveer, la remisión de los autos
“B., C. R. y otros c. T., R. E. s/ Tenencia de Hijos” (expte. nº 42.570/2013) a
primera instancia, por el plazo de cinco días, a los fines del cumplimiento de
la vista pendiente a la Sra. Defensora de Menores de primera instancia, con
cargo de oportuna elevación para el tratamiento conjunto de las apelaciones
articuladas contra las decisiones de fs. 401/402, 409 y 412 de esos autos, y
contra el proveído de f. 29 del presente. 2. Ordenar, con carácter cautelar,
las medidas que se detallan en los puntos identificados como A) a I), del
considerando XII de la presente resolución, los que se considerarán aquí
reproducidos brevitatis causae. 3. Regístrese. Notifíquese por cédula por
Secretaría a las partes y al Dr. P. H., con carácter de urgente y en el día de
su recepción en la oficina de notificaciones, con copia íntegra de la presente
resolución que se adjuntará en sobre cerrado, y al Ministerio de Menores en su
despacho. Asimismo, notifíquese lo aquí dispuesto por Secretaría y por oficio
al Servicio de Psicología de esta Cámara, también con copia íntegra. Sin
perjuicio de ello, publíquese (conf. Ac. 24/2013 CSJN). Fecho, sigan los autos
según su estado.
Mauricio L.
Mizrahi. Claudio Ramos Feijoó. Omar L. Díaz Solimine.
FALLO
N°1670 ROSARIO, 1 DE julio de 2014
Y VISTOS: Los presentes caratulados: C.N. C/ P.C. S/ URGENTE
REINTEGRO. EXTE. Nº 1144/13
DE LOS QUE RESULTA: Que N. L.C. con patrocinio letrado demanda
reintegro de su hijo menor J. L. P contra su progenitor C. P refiere que tuvo
dos hijos con el demandado C.G. de 12 años y J. L. de 6 años. Afirma que el
demandado es una persona sumamente violenta que acuerdan tenencia y visitas
cuando ella vivía en Tostado y se preveía que vivía a vivir en el hogar
concubinato junto a sus dos hijos acá en Rosario. El hecho es que el padre se
instala en ese lugar y el 22 de abril de 2013 se retira junto a su hijo menor y
se instala en una pensión junto con J sabiendo que C iba a estar bien con su
padre. Su intención es alquilar y hacerse cargo de la tenencia de ambos.
Refiere que el padre no lo ha llevado a la escuela 147 donde J concurre a
primer grado. El mayor de los hijos sufre de bronco espasmos (fs. 7).
Se ordena que el reintegro del niño a su progenitora y también
la prohibición de acceso al progenitor (fs. 8) a la vivienda de la actora,
extensiva a cualquier ámbito material donde desarrolle actividades laborales.
C M P con patrocinio letrado además de negar los hechos, dice
que se encarga de los chicos, de la casa a la escuela y ella nunca trabajo ni
se ocupó de nada que al plantear la posibilidad de separación se pone como
loca, grita y se va de la casa sola luego se lleva a J. El director de la
escuela a la que asisten los chicos le manifiesta que el niño va mal alimentado
y que le dieron un alfajor porque lo habían llevado sin comer, además se entera
por parientes de ella que maltrata al hijo y que no lo atiende, por eso se
presenta en tribunal y tiene una audiencia donde decide quedarse con los dos
niños y J estuvo de acuerdo. La realidad de los hechos es que C no se encuentra
bien psicológicamente e insiste llevarse al niño pero luego no lo cuida ni le
da de comer y que no se cansa de hacerle denuncias falsas agrega que devuelve
al niño porque llego con u oficio de reintegro menor pero sostiene que es
peligroso que el niño se quede solo con C pide que sean escuchados por el
Defensor General (fs. 14).
N C con patrocinio letrado sostiene que el 18 de Mayo de 2013 P
se presentó en el bar donde trabaja y protagonizó un escándalo ya que tenia una
pancarta con insultos hacia su persona y cuando entré a trabajar le reclamó al
dueño a los gritos y le dijo que no podía seguir trabajando ahí pide que se
reintegre a C a su lado (fs. 21).
El Defensor General que escucha a los niños refiere que J le
manifiesta que vive con su mamá y que C vive con su padre. Que su mamá trabaja
hasta la noche y que lo cuida otra persona y que ve a su padre un fin de semana
pero que le gustaría verlo mas, agrega que cuando el niño iba hacia su padre su
madre se lo impidió reteniéndolo del brazo. Luego escucha a C G quien sostiene
que quiere vivir con su padre y que no quiere ver a su mamá porque lo llevó a
el y a su hermano lejos, a Tostado, y que no iba a ver a su papá nunca mas.
Sobre el tema de los carteles dice que acompaño al padre al bar donde trabaja
la madre para que le permita al padre estar un día con el hermano. El
Defensor General recomienda un psico diagnóstico a los integrantes de la
familia (fs. 23/24).
Se da intervención a la Facultad De Medicina Cátedra De
Psiquiatría (fs. 25) en la audiencia luego de un intercambio de opiniones las
partes no logran escucharse siendo difícil establecer un diálogo ambos
reconocen que han dejado mas de una vez que los niños vayan solos a la escuela
que se encuentra a 15 cuadras de su domicilio. Se ordena provisoriamente que
los niño queden con la madre con regímenes de visitas supervisado y se fijan
alimentos a favor de los niños dando intervención a la cátedra de psiquiatría
de la facultad de medicina (fs. 28).
Posteriormente las partes acuerdan que los niños serán retirados
por la abuela materna a las 10hs y los reintegrará a las 19hs los miércoles y
domingos (fs. 30).
C P con patrocinio letrado manifiesta que su hijo C G de 12 años
se niega a volver con su madre que C lo hostiga todo el tiempo diciéndole “tu
padre es una mala persona” “vos no tenes que querer verlo” “no tenes que querer
vivir con tu papá” y se siente perturbado con este comportamiento, reitera que
el niño nunca quiso vivir con su mama porque ella le ha infundido el miedo de
estar separado, pide cautelarmente la tenencia de C G (fs. 33).
La Trabajadora Social al realizar el informe ambiental refiere
que P le comunica que vive en la casa de su hermano y que la vivienda que
oportunamente denunciara como domicilio real está en una refacción total y que
finalizar la construcción le llevara mucho tiempo y se le hace imposible pagar
la cuota alimentaria. Al día siguiente entrevista al tío paterno quien vive
junto a su madre con su hermano y su sobrino, manifiesta que no tiene problemas
en darle alojamiento a su hermano y sobrino posteriormente se entrevista con la
abuela paterna y como estrategia de abordaje expresa la posibilidad que C quede
bajo responsabilidad legal de su tío y de su abuela sugiere que ambos progenitores
comiencen una terapia psicológica con el fin de facilitar la vinculación y
propicia los encuentros dentro del tribunal para que ambos padres estén con sus
hijos en la sala de trabajo social mediante visitas supervisadas. Ademas
expresa que se facilite la vinculación de los hermanos C y J y que se solicite
la derivación e intervención de los Equipos Territoriales de la Dirección de
Niñez, Adolescencia y la Familia para que éstos evalúen la posible
incorporación de la familia de un acompañante terapéutico con el fin de
monitorear de cerca la situación familiar solicita a su vez la intervención de
la psicopedagoga del gabinete interdisciplinario (fs. 36/39).
La médica psiquiatra infante juvenil integrante del equipo
interdisciplinario entrevista a C de 12 años quien cursa sexto grado y le
manifiesta que su deseo vivir con su padre porque la relación con su madre es
conflictiva desde hace años (fs. 40).
Citadas las partes a audiencia, no arriban a ningún acuerdo, se
observa a la progenitora con gran exaltación, por lo que se otorga: la guarda
del menor C P a favor de su tío paterno (fs. 42) quien acepta el cargo de
guardador (fs. 43). N C con patrocinio letrado dice que la guarda otorgada al
tío paterno nunca se cumplió porque sigue viviendo con su padre y reitera la
necesitad de que vuelva con ella. Asimismo P no ha abandonado sus conductas
agresivas y violentas y el hostigamiento hacia su persona y manifiesta que
asiste a entrevistas con el psicólogo H M (fs. 46) se agrega una constancia de
asistencia de N C de la cátedra de Psiquiatría Niño de la Facultad de Ciencias
Medicas Centro de Atención Al Niño Adolescente y Su Familia tanto de C (fs. 47)
como de P (fs. 52).
C P sostiene que su hijo C está viviendo con su hermano A y que
los niños no pueden estar juntos por culpa de C y que fue él quien buscó los
turnos en el Centro Médico Asistencial, reitera que C no quiere volver con su
madre. Agrega que le cocina y le lava la ropa con la supervisión de su hermano
y por ello no corresponde el pretendido reintegro que plantea la madre. Propone
que los hermanos compartan un fin de semana cada 15 días en la casa de su
hermano (fs 53).
N L C con patrocinio letrado refiere de un incidente con P y que
el tío que ejerce la guarda no se ocupa de su hijo C porque viaja permanentemente
fuera del país. Afirma que el progenitor obstaculiza el contacto materno filial
(fs. 58).
Se intima al progenitor al estricto cumplimiento de la
prohibición de acercamiento a la actora y se oficia al Centro de Asistencia
Niño Adolescente y su Familia departamento de clínica en el campo jurídico para
que remite un informe sobre el conflicto (fs 60). La Sub Secretaria De Derechos
Humanos zona sur, acompaña un informe derivado de una entrevista con el niño C
para que se disponga los medios necesarios para efectivizar el encuentro de los
hermanos y en lo posible con un acompañante que depende del Estado para que
pueda acompañarlos en salidas o paseos (fs. 64/65).
Se cita a los progenitores con los dos hijos a los fines de
facilitar un encuentro entre los hermanos en la sala de la Trabajadora Social
del tribunal (fs. 66). el Defensor General escucha a los niños y J L de 7 años
prefiere vivir con su madre pero acepta encontrarse y dormir con su padre una
vez por semana. Su hermano C G de 13 años desea seguir viviendo con su padre;
también manifiesta el Defensor General que la madre de los niños se negó
rotundamente a permitirlo (fs. 68).
Se ordena visitas supervisadas en la Sala de Trabajo Social (fs.
69). Se agregan constancias que certifican la asistencia de C P y su hijo C G a
la Sala de Trabajadora Social, no haciéndolo la madre (fs. 72/73, 77/78), el
progenitor pide se orden el contacto bajo apercibimiento de cambiar la
tenencia, con lo que se encuentran los presentes en estado de resolver;
Y CONSIDERANDO: Que la madre detenta fácticamente el cuidado de
un hijo de siete años, mientras el padre convive con otro de trece años. Frente
a la alta conflictividad de los progenitores se ordena los contactos entre los
hermanos y coetáneamente del progenitor con el hijo que no convive, en la Sala
de Trabajos Sociales. Frente al incumplimiento materno, el progenitor pide se
modifique la guarda materna.
Que de las constancias de autos se tiene:
1.- Oportunamente, en forma provisional se dispuso que los niños
permanezcan con la madre con regímen de contacto paterno filial supervisado y
se fijaron alimentos a favor de los niños, con más intervención a la cátedra de
psiquiatría de la facultad de medicina (fs. 28).
2.- El Defensor General escucha a los niños en dos oportunidades
y en ambas refiere que el menor de los niños vive con su mamá y el mayor con su
padre (fs. 23/24). Aquél le expresa que prefiere vivir con su madre pero acepta
encontrarse y dormir con su padre una vez por semana. Su hermano -actualmente
de 13 años- desea seguir viviendo con su padre (fs.68). En ambas ocasiones el
citado Funcionario observó una actitud claramente obstruccionista por parte de
la madre para lograr los encuentros.-
3.- En el Informe ambiental, la Trabajadora Social advierte que
el domicilio denunciado por el progenitor se encuentra en refacciones y está
inhabitado por ello vive en la casa de su hermano, que finalizar la
construcción le llevara mucho tiempo y que se le hace imposible pagar la cuota
alimentaria. Se sugiere la posibilidad que el mayor de los niños quede bajo
responsabilidad legal de su tío paterno. (fs. 36/39)
4.- En audiencia las partes, acuerdan una delegación de la
guarda provisional del hijo de trece años al referido pariente (fs. 42) quien
acepta el cargo a fs. 43.
5.- La Sub Secretaria De Derechos Humanos zona sur, acompaña un
informe, donde el mayor de los dos niños manifiesta que prefiere vivir con su
padre en el domicilio donde también habita su tío paterno y su abuela. Ambos
menores concurren a la misma escuela y el mayor le dice que quiere a salir a
pasear con su hermano los fines de semana, pero sin estar en el domicilio de la
madre. Se recomienda que se efectivice el encuentro de los hermanos y en lo
posible con un acompañante que depende del Estado por fuera del ámbito materno
o paterno (fs. 64/65).
6.- Al ser escuchados por el Defensor General los niños le
expresan su voluntad de permanecer cada uno con un progenitor (el mayor con el
padre, el menor con la madre) y ambos aceptan poder tener contacto con el
progenitor con el que no conviven. El Funcionario judicial observa la actitud
obstruccionista de la madre, reiterando, en ese sentido igual comportamiento
que el año pasado (fs. 68)
Que la ley 26.061 de Protección integral de los derechos de la
niña, niño y adolescente, ratifica al niño como un sujeto con capacidad
progresiva y con expresa posibilidad de ser escuchado en cualquier instancia de
controversia que afecte directamente sus derechos, sosteniendo que tienen
derecho a participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les
conciernan y en aquéllos que tengan interés y que sus opiniones sean tenidas en
cuenta conforme a su madurez y desarrollo. En
autos se procedió a escucharlos y de acuerdo a lo manifestado y las constancias
de los apiolados (P C C/ C N S/ REGIMEN DE VISITAS. EXTE. Nº 638/14)
provisoriamente cesará la guarda del tío paterno, asignándose el cuidado del
niño de trece años continuará bajo la órbita paterna, mientras el menor de
siete años permanecerá con la madre Sobre el incumplimiento del régimen de
comunicación coloca en entredicho la eficacia del Poder Judicial para hacer
efectivo los mandatos que imponen deberes jurídicos no fungibles de contenido
familiar. En el caso, no se verifican causas graves que permitan postergar el
derecho de rango constitucional de los niños a mantener un adecuado contacto
con el progenitor no conviviente.
Por tanto esa prestación jurisdiccional debe ser respetuosa con
lo fallado y enérgica si fuera preciso frente a su eventual contradicción por terceros.
La responsabilidad del Estado no termina cuando el juez emite la sentencia pues
se requiere que el Estado garantice los medios para ejecutar sus mandatos
(Corte Interamericana de Derechos Humanos, sent. Del 28/11/2003. Caso “Baena
Ricardo y otros v. Panamá.” Seric c No., 104, parr. 79)
La ejecución en el proceso de familia presenta características
que la diferencia en muchos aspectos del resto de las ejecuciones civiles,
entre las que se destacan la ausencia de cosa juzgada, la ejecución de distintas
resoluciones dentro de una misma crisis familiar, las especialidades de la
ejecución en determinados pronunciamientos, la aparición de numerosos
incidentes y otras cuestiones que sin ser incidentales necesitan una respuesta
judicial fundamentada y la inexistencia de jurisprudencia uniforme en la
materia, ya que a cuestiones similares se brindan soluciones distintas (ANTONIO
J. PEREZ MARTIN, “La ejecución de las resoluciones dictadas en los procesos de
familia” Tratado de derecho de familia T. III 2da. Lex Nova, Valladolid, 2009
p. 37)
La Corte Nacional sostuvo que es función elemental y notoria de
los jueces hacer cesar, con la urgencia del caso, todo eventual menoscabo que
sufra un menor en sus derechos constitucionales para lo cual dicha supervisión
implica una permanente y puntual actividad de oficio (Corte Suprema de Justicia
de la Nación 2/12/2008. Fallos 331:2691)
Que es evidente el obstáculo materno al no asistir junto con su
hijo a los encuentros programados y así impedir al padre tomar contacto con su
hijo, además de obstruir el contacto entre los hermanos por fuera del ámbito
escolar, priorizando su conducta conflictiva frente al mejor interés de los
niños, frustrando la tutela judicial efectiva.
La idoneidad del progenitor para tornar el cuidado de su hijo
menor en provechosa, debe reflejarse en cumplir con las funciones de cuidado y
educación sin entorpecer gravemente los derechos de quien no convive con su
hijo, ya que si el cuidado es unipersonal, el otro tiene el derecho y el deber
de fluida comunicación con el hijo. En este sentido, según jurisprudencia
reiterada, debe ponderarse como indicio importante para adjudicar el cuidado
personal de un niño la prioridad hacia aquél de los progenitores que facilita
el derecho a mantener trato regular con el otro. Este derecho-deber está
contemplado asimismo en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
-art. 653.-
Que con la finalidad de reforzar el mejor interés de estos niños
contemplado en la Convención sobre los Derechos del Niño, noción emparentada
con la de su bienestar en la más amplia acepción del vocablo y son sus
necesidades las que definen su interés en cada momento de la historia y de la
vida, es razonable exigir la concurrencia materna junto con el niño cuyo
cuidado detenta, bajo apercibimiento de ser conducida por la fuerza pública a
los encuentros programados en la Sala de Trabajo Social.
Asimismo para la mayor comprensión del significado y
reconocimiento de sus hijos menores como persona, la aceptación de sus
necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí
mismos, como forma de exigencia mínima de entendimiento de la crianza,
educación y orientación de aquellos, finalizados los encuentros, los
progenitores deberán permanecer, por espacio de una hora en la lectura de la
Convención de los Derechos del Niño (art. 1 al 31), “Etica para Amador” de
Fernando Savater y “El principito” de Antonie de Saint Exupéry, ejemplares que
estarán a su disposición en la Sala de Trabajo social. Este régimen se
prolongará por un mes con supervisión de una Trabajadora Social. Luego con el
auxilio de un acompañante idóneo que dependa del Estado se reprogramará fuera
del ámbito tribunalicio.
Conforme todo lo expuesto, lo dictaminado por la Sra. Defensora
General, arts. 264, inc. 2° ss. y concs. Del Código Civil, 68 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
RESUELVO: 1.- ordenar el cese de la guarda del niño C P a favor
de A O P y otorgar provisionalmente el cuidado a su progenitor C P y disponer
que el niño J L P permanezca bajo el cuidado de su madre N L C; 2.- ordenar la
concurrencia materna junto con el niño cuyo cuidado detenta, a los encuentros
programados en la Sala de Trabajo Social los lunes de 10.00 hs hasta las 11.00
hs., bajo apercibimiento en caso de inasistencia de ser conducida por la fuerza
pública; 3.- Ordenar a C P y a N L C que, concluidos los encuentros con los
niños, deberán leer por espacio de una hora, durante un mes, la Convención de
los Derechos del Niño (art. 1 al 31), “Etica para Amador” de Fernando Savater y
“El Principito” de Antonie de Saint Exupéry, ejemplares que estarán disponibles
en la Sala de Trabajo Social; 4.- Ordenar a los progenitores que prosigan con
la ayuda terapéutica pertinente. Insértese y hágase saber.- TRIBUNAL COLEGIADO
DE FAMILIA N° 5, de ROSARIO Juez. Ricardo J. Dutto. Secretaría: Milka Milena
Bojanich
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