"El Instituto participó en el VI Encuentro del Foro
de Institutos de Derecho de Familia de la Pcia. de Bs.As. El día viernes 6/11
participamos de una Jornada de excelencia académica en la cual disertaron los
Dres. Basset, Del Mazo, Roveda, Catalina, Solari, Bigliardi y Chaves Luna. El
día sábado se realizó la reunión de Directores de Institutos de Derecho de
Familia de la Pcia. de Bs.As. En la cual se elaboraron proyectos de actividades
del Foro para el próximo año"
INSTITUTO DE DERECHO DE FAMILIA
miércoles, 11 de noviembre de 2015
Charla Debate sobre TRHA y Bioética
Organizadas por las Dras. Andrea Catania y Gabriela Díaz
(miembros del Instituto)
El día 29/09 el Instituto organizó una charla de alto nivel
académico sobre TRHA y Consideraciones Bioéticas en las cuales disertaron
profesionales destacados: Dr. Rotella, Dr. Burger, Dra. Moya, Dra. Gialonardo,
Dra. Vega y Dra. González.-
Se debatieron temas de actualidad sobre Técnicas de
Reproducción Humana Asistida y Bioética.
Destacamos la presencia y participación de magistradas del
Fuero de Familia de nuestro Departamento Judicial: Dras. Taliercio, Dra. Del
Río y Dra. Pibida.
Fueron muy importantes los temas abordados y los aportes de
los disertantes que participaron activamente en el debate.-
Agradecemos la participación de todos en esta Jornada que
nos permitió enriquecernos desde lo académico y lo personal.-
Dra. Claudia A. D'Ippolito
Directora del Instituto de Derecho de Familia del CALZ
miércoles, 30 de septiembre de 2015
REUNIÓN ABIERTA- ACTIVIDAD
CONJUNTA DEL INSTITUTO DE DERECHO DE
FAMILIA Y EL
ÁREA DEL ABOGADO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE.-
PRESENTACION DEL
LIBRO “CUENTA NIÑO”; AUTORA:
DRA. ALICIA TALIERCIO, JUEZA DE
FAMILIA DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL
DE LOMAS DE ZAMORA.-
Colaboración de la Dra.
Roxana Vittori
El 26
de agosto de 2015, tuvo lugar en
el Colegio de Abogados de Lomas de Zamora
la presentación del libro “CUENTA
NIÑO”, cuya autora la Jueza Dra. Alicia Taliercio nos relató que su
primer libro fue publicado en el año 1985, que si bien el
“Cuenta Niño” sería el número siete, se convirtió en el número 1, “EL LIBRO”.
Es un recorrido por las historias
de niños, niñas y sus familias
que transitaron por su juzgado. Asimismo, manifiesto que
el libro está escrito
desde el corazón y tiene un
simbolismo especial. Es un llamado a
la reflexión para los padres,
abogados e instituciones. Poniendo
énfasis en que las
instituciones deben ser abiertas y aquellos que se dedican al derecho de familia deben estar abiertos a la
problemática, al conflicto.-
Al respecto señalo, que “Cada expediente es una familia en crisis, con
chicos que necesitan ser escuchados desde algún ángulo. Esa es nuestra función,
todos al servicio del otro “, resaltando entonces la importancia de ver la expresión del niño y escuchar su voz, en forma directa o indirecta,
por medio del Abogado del niño que trae la
transparencia, pureza y sencillez
de los niños.
De la escucha de los niños nació el
“Pinta niño”, año 2013, y luego
el “Cuenta Niño”, año 2014, como la
actividad de fin de año del Juzgado dedicada a ellos. Ello significó poner en práctica
la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño.
Finalmente, la magistrada expresó
que el espíritu del libro es “DESPERTAR CONCIENCIA”, despojarse del
egoísmo personal y ver a nuestros hijos o de otros como
verdaderos “SUJETOS DE DERECHOS”.
Cabe mencionar que todo lo
recaudado con la compra de este libro es donado al Comedor infantil “Palomitas Mensajeras”.
miércoles, 29 de julio de 2015
"EL Instituto de Derecho de Familia del CALZ está comprometido con los temas más importantes de la sociedad, uno de ellos es sin duda la Violencia de Género que, encuentra su máxima expresión en el Femicidio. Presentamos a continuación el trabajo de la Dra. Fátima Germano, miembro de este Instituto sobre este tema y reafirmamos una vez más que este Instituto se encuentra comprometido con la investigación para los matriculados de nuestro Colegio. A todos ellos un saludo cordial" Dra. Claudia A. D'Ippolito. Directora.-
El Femicidio en
la vida cotidiana.-
“Es
importante que el tema de la
violencia hacia las Mujeres ha salido
de policiales para entrar en temas de
sociedad, la sociedad ha entendido que esta es una serie de delitos que forman
parte de la Violencia Cotidiana” [1]Eva
Giberti
I.-Introducción.-
Desde el Instituto de Derecho de Familia del Colegio de
Abogados de Lomas de Zamora, tenemos como objetivo, incluir, abordar, debatir,
analizar e investigar sobre este flagelo social.-
Desde la cotidianeidad, nacemos, vivimos y criamos a
nuestros hijos con la total convicción que la violencia actual debe ser
abordada desde la educación, concientización y por sobre todo el compromiso con
la sociedad presente para las futuras
generaciones.-
Estos últimos tiempos, fuimos testigos de numerosos
hechos sociales que dan cuenta de la violencia de género y cuyo extrema
expresión la conocemos como Femicidio.
En palabras de los
Doctores Sergio G. Torres y Diego J. Slupski,
las cuales comparto, hace necesaria su conceptualización y diferenciación,
por lo tanto cuando nos referimos a Femicidio estamos en
presencia de:”es el asesinato de la mujer por hombres, motivado por el
odio, desprecio, placer o sentido de posesión hacia ellas”
Si este concepto lo llevamos a una acepción de exterminio del género femenino, tal sería el caso del FEMINICIDIO, estamos en
presencia de :” un asesinato de las mujeres en razón de su género, odio hacia las mujeres , por rechazo a su
autonomía y su valor como persona o por razones de demostración de poder machista o sexista”
II. Que
implica ser mujer en la presente sociedad.-
De
lo expuesto precedentemente, surge el
interrogante, como fue incrementándose los modos de violencia que viene
vivenciando el género femenino?. No existe una respuesta que pueda dar cuenta
de este flagelo, dado que el mismo es complejo.
Pero que es una mujer en la sociedad actual?
Según Udo Becker, mujer es:” el individuo femenino
adulto de la especie humana, compañera del hombre como él lo es de ella; su
situación en la sociedad ha variado mucho, sin embargo en función de los
posicionamiento morales, religiosos y culturales. A partir del Siglo XIX y
conforme quedan relegados a un lugar
secundario la familia y los modos de subsistencia basados en ella (la
agricultura, las industrias manuales? Teñidos desde el neolítico por campo de
actividad propio y peculiar de la mujer,
crece la independencia de esta y
su consideración social (también por influencia
de los movimientos feministas).
Como es que llegamos a este situación y que critica
podemos realizar a este fenómeno?
Como critica que
atraviesa a nuestra sociedad tenemos 2
situaciones:
1.- la experimentación
cotidiana y como los medios
audiovisuales dan cuenta del número de mujeres que son asesinadas y dieron
lugar al la manifestación masiva de “NI UNA MENOS”
2.- comprender como
esta situación tiene que ser abordada
Hoy, y no quedarnos en la aceptación de un hecho que se da cotidianamente y ya
pasara….
Desde
un enfoque social, es nuestra intención
y compromiso indagar sobre este hecho social, atento que da cuenta de la crisis
de vida que esta transitando nuestra sociedad, todo ello en miras de no
Naturalizar el asesinato de las mujeres por su condición de tal y dar el paso
para concretar un quiebre de esta visión invisibilizada, naturalizada y
relativizada por diversos agentes
sociales, asi como concientizar que de la importancia del acompañamiento a las “víctimas contra las violencias”.[2]
Hoy
se hace necesario llegar a la esencia de
estos hechos sociales, las diversas dificultades que tiene el individuo con el género
femenino.
III.-
Nosotros y los miedos básicos.-
Desde
un abordaje de la Psicología Social, el individuo en su vida diaria es
atravesado por dos miedos básicos, a saber:
1.- Miedo a la
Perdida.-
2.- Miedo al Ataque.-
Estos miedos generan inseguridad en el sujeto y lo
atraviesa en lo individual y grupal vinculado a la incertidumbre relativo a los
medios de subsistencia y que conforman
el modo de vida moderno, la inseguridad, la ansiedad, la desconfianza,
la miseria, la desocupación, los vínculos, la vejez y la muerte, todos estos
conforman los temores que a diario vivencian los sujetos sociales.
IV.-
Cuestiones de Genero y Violencia cotidiana.-
Todo lo atinente a la
violencia de género implica el ejercicio
del poder sobre la mujer por parte del hombre que presenta como elementos
preponderantes:
Ø
Propiciar la culpa en la mujer.
Ø
Manipular la percepción femenina.
Ø
Generar temor e intimidación.
Ø
Manejar y controlar el tiempo, espacio
de la mujer
(Cosificación
y posesión de la vida personal de la misma).
Ø
Socavar el autoestima de la mujer
(femineidad)
Sobre
este último punto, Jessica Benjamín
sostiene:”la femineidad social se caracteriza como el espacio
donde se depositan las representaciones que el sujeto masculino ha debido
escindir de la representación de si mismo, con el fin de masculinizarse. Y ello se ve en temas tales como, el dolor,
debilidad, sensibilidad, se han transformado en el fragor del combate en
cuidados desdeñables, que se atribuyen a las mujeres”.-
V.- El género
femenino.-
Ya nos aproximamos a un concepto de ser mujer, su género
la determina por una seria de particularidades que deben ser “adoptadas y
contenidas” a lo largo de las diversas etapas que transita en su vida:
ü Infancia
y respeto de sus derechos
ü Adolescencia
y su cambios, conjuntamente con sus derechos
ü Adultez
y proyectos de vida
ü Maternidad
o no ( libertad de elección)
ü Sexualidades
diversas ( sin discriminación)
ü Lo
laboral y lo familiar ( realización personal)
ü Autoestima
del ama de casa
ü Adultos
mayores, desde una envejecer activo
Desde
el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en la esfera de acción de la
Secretaria de los Derechos Humanos, el 5 de junio del año en curso, se conformo
la Unidad de Registro, Sistematización y Seguimiento de Femicidio y Homicidio agravado
por el género, a través de la Resolución Nro. 1449, que contendrá los casos ocurridos en todo el
territorio nacional. Se destaca que dicho Registro es una política pública que
cumple con los compromisos y obligaciones contraídas por nuestro país ratificar
la Convención de Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer (CEDAW). Así coincide con lo establecido en la ley Nro 26.485 (recopila
y sistematiza la información en relación a la violencia con las mujeres, a fin
de formular políticas públicas que
contribuyan a la protección , acción y erradicación de la violencia
contra las mujeres).
V.-
Normas sobre la violencia de genero.-
Resolución
Nro. 314 de 2006, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos , tiene la habilitado durante las 24 horas el Nro
137 para formular denuncias y acompañar a las victimas contra las violencias,
en el ámbito de Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ley
26.364 de 2008, referida a la Trata de Personas y la consecuente explotación
sexual, las víctimas de esta modalidad
de comercio, cuenta con el acompañamiento de Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación.
Ley 26. 485de 2009, que
trata las distintas formas de violencias y el Consejo Nacional de la Mujer
diseña las políticas que efectivizan las disposiciones de esta ley.
Ley 26.522 de
2009, promueve la protección de la mujer
sobre un parámetro de igualdad y no estereotipado desde los sexos.
Decreto Nro 936 de
2011, elimina el rubro 59 y monitorea la publicación de avisos de oferta
sexual, también está en la esfera de acción del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación.-
VI.-
Femicidio y su encuadre jurídico actual.-
Con la problemática de este fenómeno
social que atraviesa a la sociedad y la convocatoria ppda sobre “NI UNA MENOS”, se tomo conciencia
de la necesidad de incorporar la figura de Femicidio como agravante bajo el siguiente concepto. “homicidio
de mujer o persona trans cuando el homicidio es motivado por su condición de género”.-
Somos conscientes que las mujeres conforman un
grupo en situación de vulnerabilidad, entendiendo como tal a : “ aquellas
personas que por razón de su edad, genero, estado físico o mental, o por circunstancias
sociales, económicas, étnicas y /o culturales, encuentres especiales
dificultades sobre ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los
derechos reconocidos en el ordenamiento
jurídico. También integran este grupo entre otros los siguientes, la edad,
discapacidad, pertenencia o comunidad indígena o a minorías, la victimización,
la pobreza, el género y la privación de la libertad”.-[3]
Asimismo,
en materia de Género e Identidad Sexual, se hace apropiado señalar que Los Principios de Yogyakarta contempla la
temática del Género e Identidad Sexual
sobre la aplicación del Derecho Internacional Humanitario en relación a
la orientación sexual y a la identidad de su género. Este marco jurídico se
llevo a cabo en Indonesia en 2006.
ES
menester contemplar que la CEDAW en 2010 en su Informe – lineamiento 44,
insto al Estado a garantizar los
Derechos Humanos de la mujer adulta mayor, la mujer migrante, la mujer discapacitada,
las lesbianas, las mujeres bisexuales, los transexuales, todos estos
grupos gozan plenamente de protección de
sus derechos.
También
nos encontramos con la Convención de Belén do Pará (OEA) de 1994, que define la
violencia contra la mujer.
VII.-
Conclusión.-
A modo de reflexión
final podemos enumerar los siguientes aspectos que nos invitan a seguir
debatiendo, trabajando y concientizando:
Reconocer la complejidad del tema
y su abordaje.
El Femicidio afecta a la sociedad
y en particular a la familia.
El Estado esta aunando esfuerzos con
distintos agentes sociales pero no alcanza y no llega a toda la población la información y lugares
que acompañen a las victimas contra las violencias y a los victimarios.
Concientizar
que la violencia no soluciona los problemas, afianzar el dialogo y la contención
de los involucrados y atravesados por este fenómeno.
Contemplar que la marginalidad, exclusión
son aspectos que inciden en la violencia.
Que estamos ante la metamorfosis de
lo masculino ( los parámetros del macho
están mutando, la sociedad de la comunicación y el culto a la imagen están
dando cuenta de la crisis de aquellos “machos”, donde entra en juego las
relaciones hombre /mujer con otras necesidades y formas de relacionarse,
estamos en presencia de la crisis del patriarcado tradicional, atento que el
hombre actual esta mas conectado con el cuerpo, moda y la belleza)
Que el tema del Femicidio encuadra en los temas sociales de orden
transversal ( en sus tres
dimensiones:
a- tema socialmente controvertido, que emerge
con fuerza imposible de negar atento que aparece en los medios audiovisuales,
en las normas, en debate, etc;
b- genera un tratamiento y análisis que excede el ámbito
académico y lo estadístico dando lugar a un enfoque socio afectivo, aprendizajes
y dramatizaciones de los aspectos de la violencia
c-apuntar a la generación que el tema de la violencia
implica una búsqueda de causas, intercambio de ideas y posturas, compromiso en
miras de generar alternativas de solución, canales y resoluciones que
concienticen a la sociedad sobre este flagelo.
Aceptar que los temas de tal complejidad
dan cuenta de la realidad presente que trasciende al sujeto inserto en esta
sociedad
Comprometernos en educar y
concientizar a la actual generación
de esta violencia social.
Compartimos y
meditemos sobre las palabras de un líder de la Humanidad:
“ ….Menos
visible es el legado del sufrimiento individual y cotidiano de las heridas o
humilladas por parejas violentas, de los ancianos maltratados por sus
cuidadores, de los jóvenes intimidados por otros jóvenes y de las personas que
actúan violentamente contra si mismas… “ este sufrimiento es un legado que se
reproduce a si mismo a medida que las nuevas generaciones aprenden la violencia
de las anteriores, las victimas aprenden de sus agresores y se permite que
perduren las condiciones sociales que favorecen la violencia”…. Nelson Mandela
Dra
Fatima Germano
[1] Eva Giberti es Titular del programa Las Victimas
contra la Violencia del Ministerio de Justicia de la Nación, también es
asistente social, docente universitaria, Dra Honoris Causa en Psicología y
Periodista; sobre la Convocatoria Ni Una Menos , sostuvo que ha sido un
fenómeno extraordinario, consigna de la cual es también una de las mayores
responsable. También enfatizo que inevitablemente hombres y mujeres somos hijos
del patriarcado.
[2] La Dra Eva Giberti resalta la importancia de
acompañar y no asistir, atento que implica una posición de superioridad del
operador que acompaña a la victima contra las violencias y no de las violencias.
[3] Conforme la conceptualización de
las Reglas de Brasilia, referida al Acceso a Personas en Condiciones de
Vulnerabilidad.
martes, 26 de mayo de 2015
El artículo sobre aplicación del Art. 7° del CCCN representa interpretación auténtica ya que la Dra. Kemelmajer de Carlucci es co autora del nuevo Código.
EL ARTÍCULO 7 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y LOS EXPEDIENTES EN
TRÁMITE EN LOS QUE NO EXISTE SENTENCIA FIRME.
Aída Kemelmajer de Carlucci
El 15 de abril de 2015, la Cámara Civil y Comercial de la ciudad de Trelew se
reunió en pleno y de oficio, dictó el acuerdo 194 del cual resulta que “Una vez dictada
la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los Códigos Civil y de Comercio
hoy vigentes, en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisarse la sentencia de
grado a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se dictó”.
Me propongo analizar críticamente el contenido, sin ingresar en las facultades
que puede o no tener la Cámara de esa provincia para autoconvocarse a plenario, sin
un caso en el que alguna cuestión haya sido sometida a decisión.
Para facilitar la comprensión de mi posición, contrapongo mis argumentos a los
del tribunal en el mismo orden expuesto en el documento que analizo.
1. El tribunal intenta justificar la convocatoria en dos razones: (a) no afectar
derechos amparados por garantías constitucionales; (b) evitar que la entrada en
vigencia de la nueva norma “trastorne el funcionamiento del sistema de
administración de justicia y el ejercicio de la abogacía”, por lo que “corresponde
establecer pautas claras y uniformes”.
Ninguna de las dos argumentaciones es correcta. En efecto:
a) El art. 7 del nuevo código es copia del art. 3 del código civil, según texto
incorporado por la ley 17711 en 1968. Desde hace más de treinta y cinco años, ese
artículo ha regido sin que decisiones judiciales argentinas hayan declarado su
inconstitucionalidad.
b) A lo largo de estos años, las discrepancias a las cuales el art. 3 ha dado lugar
han sido resueltas por la jurisprudencia sobre la base de situaciones concretas, nunca
en abstracto y, mucho menos, teniendo en consideración el estadio procesal en el que
el expediente se encuentra (primera o ulterior instancia).
2. El punto de partida del razonamiento del acuerdo es correcto: El artículo 7,
al igual que el art. 3 de la ley 17711 establece: (a) la regla de la aplicación inmediata
del nuevo ordenamiento; (b) La barrera a la aplicación retroactiva. “O sea, la nueva ley
rige para los hechos que están in fieri o en su curso de desarrollo al tiempo de su
sanción y no para las consecuencias de los hechos pasados, que quedaron sujetos a la
ley anterior, pues juega allí la noción de consumo jurídico”. También son correctas las
citas de los maestros Borda, Morello, López y Moisset de Espanés.
3. Los errores surgen al pretender establecer “pautas claras y uniformes”
cuando afirma que: (a) Revisar sentencias dictadas en la instancia de grado con los
Códigos de Vélez Sarsfield y Acevedo antes del 1º de agosto del año en curso, luego de
ese hito temporal al conjuro del nuevo ordenamiento, “constituiría lógicamente un
despropósito y constitucionalmente un atentado contra derechos individuales
amparados por garantías constitucionales como el derecho de defensa en juicio y
resguardo del debido proceso legal” ; (b) una vez dictada la sentencia de grado en una
causa bajo el régimen de los Códigos de Vélez Sarsfield y Acevedo, se produce una
consolidación jurídica de la causa o un “consumo jurídico”, que lleva aparejada la
2
consecuencia de que en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisarse la
sentencia de grado a la luz del mismo ordenamiento bajo cuyo amparo ella se dictó.
En mi opinión, ambas afirmaciones son incorrectas porque:
(A) Las llamadas normas de transición o de derecho transitorio no son de
derecho material; son una especie de tercera norma de carácter formal a intercalar
entre las de dos momentos diferentes. A través de esa norma formal, el juez aplica la
ley que corresponde, aunque nadie se lo solicite, pues se trata de una cuestión de
derecho (iuria novit curia), todo lo cual no impide que invite a las partes, si lo estima
conveniente, a argumentar sobre cuál es la ley aplicable, si se trata de una cuestión
dudosa1. Por lo tanto, poco tiene que ver el alegado derecho de defensa en juicio.
(B) El acuerdo de la Cámara de Trelew implica, en contra de lo dispuesto por el
art. 7 y sin bases normativas de ningún tipo que: (i) el código civil y comercial no se
aplique a los expedientes que se encuentran en las instancias superiores al momento
de entrada en vigencia del nuevo código, postergando la aplicación inmediata sin
bases legales (ii) consagrar la regla de la aplicación diferida del código civil después
de su derogación.
4. La noción de consumo que subyace en el art. 7 fue tomada por Borda de la
obra de Roubier, quien distingue entre leyes que gobiernan la constitución y la
extinción de una situación jurídica, y leyes que gobiernan el contenido y las
consecuencias. Cada fase se rige por la ley vigente al momento de esa etapa; el
consumo o el agotamiento debe analizarse según cada una de esas etapas2, en
concreto, para cada tipo de situaciones, siendo imposible una formulación en
abstracto, para todo tipo de cuestiones.
5. El hecho de que se haya dictado una sentencia que no se encuentra firme no
tiene influencia sobre cuál es la ley aplicable. Así, por ej:
a) Si en el período que va entre el dictado de la sentencia de primera instancia
y la de la cámara se dictara una ley más favorable para el consumidor, el tribunal de
apelaciones debería aplicarla a todas aquellas consecuencias no agotadas y que hayan
operado mientras el expediente estuvo en la Cámara.
b) Si la Cámara revisa una sentencia relativa a un accidente de tránsito, aplica
la ley vigente al momento de ese accidente; en agosto de 2015 revisará conforme el
artículo 1113 del CC, no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque
la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento de la constitución de la
relación jurídica. En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas
de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej., se discute la
aplicación de una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia
de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos; más aún,
1 CSN, 3/10/2002, JA 2003-I-766, con nota aprobatoria del voto minoritario de HÉRCULES, Acción de
amparo y nuevas normas dictadas durante el curso del proceso. Ciertamente, en el caso, el argumento
parece insuficiente, pues el solo hecho de llegar a la Corte Suprema implica que el expediente ha tenido
un tiempo de duración más que considerable.
2 ROUBIER, Paul, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps) 2º ed., Paris, ed. Dalloz et Sirey,
1960, nº 42 pág. 198 y nº 68 pág. 334. En este caso, ejemplifica con las causales de extinción del
derecho de usufructo.
3
debería aplicarla también a los consumidos si la ley ha establecido su carácter
retroactivo y no se vulneraran derechos adquiridos.
c) Para que haya divorcio se requiere sentencia (arts. 213.3 del CC y 435 inc. c
del CCyC); se trata de una sentencia constitutiva, sin perjuicio de que algunos efectos
se retrotraigan a un momento anterior. Por lo tanto, mientras no haya sentencia firme,
no hay divorcio, lo que implica, contrariamente a lo que sostiene este acuerdo, que
después del 1/8/2015, si el expediente que declara el divorcio contencioso se
encuentra en Cámara porque la sentencia de primera instancia fue apelada, el tribunal
de apelaciones no puede ni debe revisar esta decisión a la luz del Código civil, porque
está extinguiendo una relación, y la ley que rige al momento de la extinción (el código
civil y comercial) ha eliminado el divorcio contencioso. Debe pues, declarar el
divorcio, pero sin calificación de inocencia o culpabilidad.
Esta es la doctrina que subyace en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación del 28-4-19923 que confirmó la de la cámara de apelaciones que había
rechazado el pedido de alimentos del hijo extramatrimonial contra los herederos del
padre, pues a la época en que el superior debía pronunciarse se había derogado el
antiguo art. 331 del CC norma que había sido el fundamento de la sentencia de
primera instancia que había fijado alimentos provisorios.
6. En definitiva, la noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de
una sentencia que no se encuentra firme y, por lo tanto, las causas que se encuentran
en apelación o en ulterior instancia deben ser resueltas interpretando rectamente el
art. 7, que en nada modifica el art. 3 según texto de la 17711, excepto en lo que hace a
las nuevas leyes supletorias más favorables para el consumidor.
3 Fallos 315-850; comentado por MOLINA, Mariel, La jurisprudencia de la Corte Federal frente al derecho
alimentario en las relaciones familiares, en HERRERA, M., KEMELMAJER DE CARLUCCI, A y LLOVERAS
TRÁMITE EN LOS QUE NO EXISTE SENTENCIA FIRME.
Aída Kemelmajer de Carlucci
El 15 de abril de 2015, la Cámara Civil y Comercial de la ciudad de Trelew se
reunió en pleno y de oficio, dictó el acuerdo 194 del cual resulta que “Una vez dictada
la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los Códigos Civil y de Comercio
hoy vigentes, en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisarse la sentencia de
grado a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se dictó”.
Me propongo analizar críticamente el contenido, sin ingresar en las facultades
que puede o no tener la Cámara de esa provincia para autoconvocarse a plenario, sin
un caso en el que alguna cuestión haya sido sometida a decisión.
Para facilitar la comprensión de mi posición, contrapongo mis argumentos a los
del tribunal en el mismo orden expuesto en el documento que analizo.
1. El tribunal intenta justificar la convocatoria en dos razones: (a) no afectar
derechos amparados por garantías constitucionales; (b) evitar que la entrada en
vigencia de la nueva norma “trastorne el funcionamiento del sistema de
administración de justicia y el ejercicio de la abogacía”, por lo que “corresponde
establecer pautas claras y uniformes”.
Ninguna de las dos argumentaciones es correcta. En efecto:
a) El art. 7 del nuevo código es copia del art. 3 del código civil, según texto
incorporado por la ley 17711 en 1968. Desde hace más de treinta y cinco años, ese
artículo ha regido sin que decisiones judiciales argentinas hayan declarado su
inconstitucionalidad.
b) A lo largo de estos años, las discrepancias a las cuales el art. 3 ha dado lugar
han sido resueltas por la jurisprudencia sobre la base de situaciones concretas, nunca
en abstracto y, mucho menos, teniendo en consideración el estadio procesal en el que
el expediente se encuentra (primera o ulterior instancia).
2. El punto de partida del razonamiento del acuerdo es correcto: El artículo 7,
al igual que el art. 3 de la ley 17711 establece: (a) la regla de la aplicación inmediata
del nuevo ordenamiento; (b) La barrera a la aplicación retroactiva. “O sea, la nueva ley
rige para los hechos que están in fieri o en su curso de desarrollo al tiempo de su
sanción y no para las consecuencias de los hechos pasados, que quedaron sujetos a la
ley anterior, pues juega allí la noción de consumo jurídico”. También son correctas las
citas de los maestros Borda, Morello, López y Moisset de Espanés.
3. Los errores surgen al pretender establecer “pautas claras y uniformes”
cuando afirma que: (a) Revisar sentencias dictadas en la instancia de grado con los
Códigos de Vélez Sarsfield y Acevedo antes del 1º de agosto del año en curso, luego de
ese hito temporal al conjuro del nuevo ordenamiento, “constituiría lógicamente un
despropósito y constitucionalmente un atentado contra derechos individuales
amparados por garantías constitucionales como el derecho de defensa en juicio y
resguardo del debido proceso legal” ; (b) una vez dictada la sentencia de grado en una
causa bajo el régimen de los Códigos de Vélez Sarsfield y Acevedo, se produce una
consolidación jurídica de la causa o un “consumo jurídico”, que lleva aparejada la
2
consecuencia de que en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisarse la
sentencia de grado a la luz del mismo ordenamiento bajo cuyo amparo ella se dictó.
En mi opinión, ambas afirmaciones son incorrectas porque:
(A) Las llamadas normas de transición o de derecho transitorio no son de
derecho material; son una especie de tercera norma de carácter formal a intercalar
entre las de dos momentos diferentes. A través de esa norma formal, el juez aplica la
ley que corresponde, aunque nadie se lo solicite, pues se trata de una cuestión de
derecho (iuria novit curia), todo lo cual no impide que invite a las partes, si lo estima
conveniente, a argumentar sobre cuál es la ley aplicable, si se trata de una cuestión
dudosa1. Por lo tanto, poco tiene que ver el alegado derecho de defensa en juicio.
(B) El acuerdo de la Cámara de Trelew implica, en contra de lo dispuesto por el
art. 7 y sin bases normativas de ningún tipo que: (i) el código civil y comercial no se
aplique a los expedientes que se encuentran en las instancias superiores al momento
de entrada en vigencia del nuevo código, postergando la aplicación inmediata sin
bases legales (ii) consagrar la regla de la aplicación diferida del código civil después
de su derogación.
4. La noción de consumo que subyace en el art. 7 fue tomada por Borda de la
obra de Roubier, quien distingue entre leyes que gobiernan la constitución y la
extinción de una situación jurídica, y leyes que gobiernan el contenido y las
consecuencias. Cada fase se rige por la ley vigente al momento de esa etapa; el
consumo o el agotamiento debe analizarse según cada una de esas etapas2, en
concreto, para cada tipo de situaciones, siendo imposible una formulación en
abstracto, para todo tipo de cuestiones.
5. El hecho de que se haya dictado una sentencia que no se encuentra firme no
tiene influencia sobre cuál es la ley aplicable. Así, por ej:
a) Si en el período que va entre el dictado de la sentencia de primera instancia
y la de la cámara se dictara una ley más favorable para el consumidor, el tribunal de
apelaciones debería aplicarla a todas aquellas consecuencias no agotadas y que hayan
operado mientras el expediente estuvo en la Cámara.
b) Si la Cámara revisa una sentencia relativa a un accidente de tránsito, aplica
la ley vigente al momento de ese accidente; en agosto de 2015 revisará conforme el
artículo 1113 del CC, no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque
la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento de la constitución de la
relación jurídica. En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas
de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej., se discute la
aplicación de una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia
de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos; más aún,
1 CSN, 3/10/2002, JA 2003-I-766, con nota aprobatoria del voto minoritario de HÉRCULES, Acción de
amparo y nuevas normas dictadas durante el curso del proceso. Ciertamente, en el caso, el argumento
parece insuficiente, pues el solo hecho de llegar a la Corte Suprema implica que el expediente ha tenido
un tiempo de duración más que considerable.
2 ROUBIER, Paul, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps) 2º ed., Paris, ed. Dalloz et Sirey,
1960, nº 42 pág. 198 y nº 68 pág. 334. En este caso, ejemplifica con las causales de extinción del
derecho de usufructo.
3
debería aplicarla también a los consumidos si la ley ha establecido su carácter
retroactivo y no se vulneraran derechos adquiridos.
c) Para que haya divorcio se requiere sentencia (arts. 213.3 del CC y 435 inc. c
del CCyC); se trata de una sentencia constitutiva, sin perjuicio de que algunos efectos
se retrotraigan a un momento anterior. Por lo tanto, mientras no haya sentencia firme,
no hay divorcio, lo que implica, contrariamente a lo que sostiene este acuerdo, que
después del 1/8/2015, si el expediente que declara el divorcio contencioso se
encuentra en Cámara porque la sentencia de primera instancia fue apelada, el tribunal
de apelaciones no puede ni debe revisar esta decisión a la luz del Código civil, porque
está extinguiendo una relación, y la ley que rige al momento de la extinción (el código
civil y comercial) ha eliminado el divorcio contencioso. Debe pues, declarar el
divorcio, pero sin calificación de inocencia o culpabilidad.
Esta es la doctrina que subyace en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación del 28-4-19923 que confirmó la de la cámara de apelaciones que había
rechazado el pedido de alimentos del hijo extramatrimonial contra los herederos del
padre, pues a la época en que el superior debía pronunciarse se había derogado el
antiguo art. 331 del CC norma que había sido el fundamento de la sentencia de
primera instancia que había fijado alimentos provisorios.
6. En definitiva, la noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de
una sentencia que no se encuentra firme y, por lo tanto, las causas que se encuentran
en apelación o en ulterior instancia deben ser resueltas interpretando rectamente el
art. 7, que en nada modifica el art. 3 según texto de la 17711, excepto en lo que hace a
las nuevas leyes supletorias más favorables para el consumidor.
3 Fallos 315-850; comentado por MOLINA, Mariel, La jurisprudencia de la Corte Federal frente al derecho
alimentario en las relaciones familiares, en HERRERA, M., KEMELMAJER DE CARLUCCI, A y LLOVERAS
viernes, 15 de mayo de 2015
Intervención del Instituto en el curso de Iniciación Profesional organizado por la Comisión de Jóvenes Abogados del CALZ
"Quiero agradecer a mis compañeros del Instituto de Derecho
de Familia CALZ, a Arnold Angelini, Sergio Ariel Patiño, Andrea Catania, Noriko Fujita,Vilma Estela Sain, Vanesa Lorena Hürst, Doris Irachet por su colaboración
desinteresada. Siempre bien dispuestos a trabajar, con alegría y buena onda.
Gracias por ser tan buenos colegas y transmitir todo su conocimiento. Dra.
Claudia D'Ippolito. Directora"
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