EL ARTÍCULO 7 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y LOS EXPEDIENTES EN
TRÁMITE EN LOS QUE NO EXISTE SENTENCIA FIRME.
Aída Kemelmajer de Carlucci
El 15 de abril de 2015, la Cámara Civil y Comercial de la ciudad de Trelew se
reunió en pleno y de oficio, dictó el acuerdo 194 del cual resulta que “Una vez dictada
la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los Códigos Civil y de Comercio
hoy vigentes, en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisarse la sentencia de
grado a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se dictó”.
Me propongo analizar críticamente el contenido, sin ingresar en las facultades
que puede o no tener la Cámara de esa provincia para autoconvocarse a plenario, sin
un caso en el que alguna cuestión haya sido sometida a decisión.
Para facilitar la comprensión de mi posición, contrapongo mis argumentos a los
del tribunal en el mismo orden expuesto en el documento que analizo.
1. El tribunal intenta justificar la convocatoria en dos razones: (a) no afectar
derechos amparados por garantías constitucionales; (b) evitar que la entrada en
vigencia de la nueva norma “trastorne el funcionamiento del sistema de
administración de justicia y el ejercicio de la abogacía”, por lo que “corresponde
establecer pautas claras y uniformes”.
Ninguna de las dos argumentaciones es correcta. En efecto:
a) El art. 7 del nuevo código es copia del art. 3 del código civil, según texto
incorporado por la ley 17711 en 1968. Desde hace más de treinta y cinco años, ese
artículo ha regido sin que decisiones judiciales argentinas hayan declarado su
inconstitucionalidad.
b) A lo largo de estos años, las discrepancias a las cuales el art. 3 ha dado lugar
han sido resueltas por la jurisprudencia sobre la base de situaciones concretas, nunca
en abstracto y, mucho menos, teniendo en consideración el estadio procesal en el que
el expediente se encuentra (primera o ulterior instancia).
2. El punto de partida del razonamiento del acuerdo es correcto: El artículo 7,
al igual que el art. 3 de la ley 17711 establece: (a) la regla de la aplicación inmediata
del nuevo ordenamiento; (b) La barrera a la aplicación retroactiva. “O sea, la nueva ley
rige para los hechos que están in fieri o en su curso de desarrollo al tiempo de su
sanción y no para las consecuencias de los hechos pasados, que quedaron sujetos a la
ley anterior, pues juega allí la noción de consumo jurídico”. También son correctas las
citas de los maestros Borda, Morello, López y Moisset de Espanés.
3. Los errores surgen al pretender establecer “pautas claras y uniformes”
cuando afirma que: (a) Revisar sentencias dictadas en la instancia de grado con los
Códigos de Vélez Sarsfield y Acevedo antes del 1º de agosto del año en curso, luego de
ese hito temporal al conjuro del nuevo ordenamiento, “constituiría lógicamente un
despropósito y constitucionalmente un atentado contra derechos individuales
amparados por garantías constitucionales como el derecho de defensa en juicio y
resguardo del debido proceso legal” ; (b) una vez dictada la sentencia de grado en una
causa bajo el régimen de los Códigos de Vélez Sarsfield y Acevedo, se produce una
consolidación jurídica de la causa o un “consumo jurídico”, que lleva aparejada la
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consecuencia de que en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisarse la
sentencia de grado a la luz del mismo ordenamiento bajo cuyo amparo ella se dictó.
En mi opinión, ambas afirmaciones son incorrectas porque:
(A) Las llamadas normas de transición o de derecho transitorio no son de
derecho material; son una especie de tercera norma de carácter formal a intercalar
entre las de dos momentos diferentes. A través de esa norma formal, el juez aplica la
ley que corresponde, aunque nadie se lo solicite, pues se trata de una cuestión de
derecho (iuria novit curia), todo lo cual no impide que invite a las partes, si lo estima
conveniente, a argumentar sobre cuál es la ley aplicable, si se trata de una cuestión
dudosa1. Por lo tanto, poco tiene que ver el alegado derecho de defensa en juicio.
(B) El acuerdo de la Cámara de Trelew implica, en contra de lo dispuesto por el
art. 7 y sin bases normativas de ningún tipo que: (i) el código civil y comercial no se
aplique a los expedientes que se encuentran en las instancias superiores al momento
de entrada en vigencia del nuevo código, postergando la aplicación inmediata sin
bases legales (ii) consagrar la regla de la aplicación diferida del código civil después
de su derogación.
4. La noción de consumo que subyace en el art. 7 fue tomada por Borda de la
obra de Roubier, quien distingue entre leyes que gobiernan la constitución y la
extinción de una situación jurídica, y leyes que gobiernan el contenido y las
consecuencias. Cada fase se rige por la ley vigente al momento de esa etapa; el
consumo o el agotamiento debe analizarse según cada una de esas etapas2, en
concreto, para cada tipo de situaciones, siendo imposible una formulación en
abstracto, para todo tipo de cuestiones.
5. El hecho de que se haya dictado una sentencia que no se encuentra firme no
tiene influencia sobre cuál es la ley aplicable. Así, por ej:
a) Si en el período que va entre el dictado de la sentencia de primera instancia
y la de la cámara se dictara una ley más favorable para el consumidor, el tribunal de
apelaciones debería aplicarla a todas aquellas consecuencias no agotadas y que hayan
operado mientras el expediente estuvo en la Cámara.
b) Si la Cámara revisa una sentencia relativa a un accidente de tránsito, aplica
la ley vigente al momento de ese accidente; en agosto de 2015 revisará conforme el
artículo 1113 del CC, no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque
la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento de la constitución de la
relación jurídica. En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas
de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej., se discute la
aplicación de una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia
de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos; más aún,
1 CSN, 3/10/2002, JA 2003-I-766, con nota aprobatoria del voto minoritario de HÉRCULES, Acción de
amparo y nuevas normas dictadas durante el curso del proceso. Ciertamente, en el caso, el argumento
parece insuficiente, pues el solo hecho de llegar a la Corte Suprema implica que el expediente ha tenido
un tiempo de duración más que considerable.
2 ROUBIER, Paul, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps) 2º ed., Paris, ed. Dalloz et Sirey,
1960, nº 42 pág. 198 y nº 68 pág. 334. En este caso, ejemplifica con las causales de extinción del
derecho de usufructo.
3
debería aplicarla también a los consumidos si la ley ha establecido su carácter
retroactivo y no se vulneraran derechos adquiridos.
c) Para que haya divorcio se requiere sentencia (arts. 213.3 del CC y 435 inc. c
del CCyC); se trata de una sentencia constitutiva, sin perjuicio de que algunos efectos
se retrotraigan a un momento anterior. Por lo tanto, mientras no haya sentencia firme,
no hay divorcio, lo que implica, contrariamente a lo que sostiene este acuerdo, que
después del 1/8/2015, si el expediente que declara el divorcio contencioso se
encuentra en Cámara porque la sentencia de primera instancia fue apelada, el tribunal
de apelaciones no puede ni debe revisar esta decisión a la luz del Código civil, porque
está extinguiendo una relación, y la ley que rige al momento de la extinción (el código
civil y comercial) ha eliminado el divorcio contencioso. Debe pues, declarar el
divorcio, pero sin calificación de inocencia o culpabilidad.
Esta es la doctrina que subyace en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación del 28-4-19923 que confirmó la de la cámara de apelaciones que había
rechazado el pedido de alimentos del hijo extramatrimonial contra los herederos del
padre, pues a la época en que el superior debía pronunciarse se había derogado el
antiguo art. 331 del CC norma que había sido el fundamento de la sentencia de
primera instancia que había fijado alimentos provisorios.
6. En definitiva, la noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de
una sentencia que no se encuentra firme y, por lo tanto, las causas que se encuentran
en apelación o en ulterior instancia deben ser resueltas interpretando rectamente el
art. 7, que en nada modifica el art. 3 según texto de la 17711, excepto en lo que hace a
las nuevas leyes supletorias más favorables para el consumidor.
3 Fallos 315-850; comentado por MOLINA, Mariel, La jurisprudencia de la Corte Federal frente al derecho
alimentario en las relaciones familiares, en HERRERA, M., KEMELMAJER DE CARLUCCI, A y LLOVERAS
TRÁMITE EN LOS QUE NO EXISTE SENTENCIA FIRME.
Aída Kemelmajer de Carlucci
El 15 de abril de 2015, la Cámara Civil y Comercial de la ciudad de Trelew se
reunió en pleno y de oficio, dictó el acuerdo 194 del cual resulta que “Una vez dictada
la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los Códigos Civil y de Comercio
hoy vigentes, en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisarse la sentencia de
grado a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se dictó”.
Me propongo analizar críticamente el contenido, sin ingresar en las facultades
que puede o no tener la Cámara de esa provincia para autoconvocarse a plenario, sin
un caso en el que alguna cuestión haya sido sometida a decisión.
Para facilitar la comprensión de mi posición, contrapongo mis argumentos a los
del tribunal en el mismo orden expuesto en el documento que analizo.
1. El tribunal intenta justificar la convocatoria en dos razones: (a) no afectar
derechos amparados por garantías constitucionales; (b) evitar que la entrada en
vigencia de la nueva norma “trastorne el funcionamiento del sistema de
administración de justicia y el ejercicio de la abogacía”, por lo que “corresponde
establecer pautas claras y uniformes”.
Ninguna de las dos argumentaciones es correcta. En efecto:
a) El art. 7 del nuevo código es copia del art. 3 del código civil, según texto
incorporado por la ley 17711 en 1968. Desde hace más de treinta y cinco años, ese
artículo ha regido sin que decisiones judiciales argentinas hayan declarado su
inconstitucionalidad.
b) A lo largo de estos años, las discrepancias a las cuales el art. 3 ha dado lugar
han sido resueltas por la jurisprudencia sobre la base de situaciones concretas, nunca
en abstracto y, mucho menos, teniendo en consideración el estadio procesal en el que
el expediente se encuentra (primera o ulterior instancia).
2. El punto de partida del razonamiento del acuerdo es correcto: El artículo 7,
al igual que el art. 3 de la ley 17711 establece: (a) la regla de la aplicación inmediata
del nuevo ordenamiento; (b) La barrera a la aplicación retroactiva. “O sea, la nueva ley
rige para los hechos que están in fieri o en su curso de desarrollo al tiempo de su
sanción y no para las consecuencias de los hechos pasados, que quedaron sujetos a la
ley anterior, pues juega allí la noción de consumo jurídico”. También son correctas las
citas de los maestros Borda, Morello, López y Moisset de Espanés.
3. Los errores surgen al pretender establecer “pautas claras y uniformes”
cuando afirma que: (a) Revisar sentencias dictadas en la instancia de grado con los
Códigos de Vélez Sarsfield y Acevedo antes del 1º de agosto del año en curso, luego de
ese hito temporal al conjuro del nuevo ordenamiento, “constituiría lógicamente un
despropósito y constitucionalmente un atentado contra derechos individuales
amparados por garantías constitucionales como el derecho de defensa en juicio y
resguardo del debido proceso legal” ; (b) una vez dictada la sentencia de grado en una
causa bajo el régimen de los Códigos de Vélez Sarsfield y Acevedo, se produce una
consolidación jurídica de la causa o un “consumo jurídico”, que lleva aparejada la
2
consecuencia de que en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisarse la
sentencia de grado a la luz del mismo ordenamiento bajo cuyo amparo ella se dictó.
En mi opinión, ambas afirmaciones son incorrectas porque:
(A) Las llamadas normas de transición o de derecho transitorio no son de
derecho material; son una especie de tercera norma de carácter formal a intercalar
entre las de dos momentos diferentes. A través de esa norma formal, el juez aplica la
ley que corresponde, aunque nadie se lo solicite, pues se trata de una cuestión de
derecho (iuria novit curia), todo lo cual no impide que invite a las partes, si lo estima
conveniente, a argumentar sobre cuál es la ley aplicable, si se trata de una cuestión
dudosa1. Por lo tanto, poco tiene que ver el alegado derecho de defensa en juicio.
(B) El acuerdo de la Cámara de Trelew implica, en contra de lo dispuesto por el
art. 7 y sin bases normativas de ningún tipo que: (i) el código civil y comercial no se
aplique a los expedientes que se encuentran en las instancias superiores al momento
de entrada en vigencia del nuevo código, postergando la aplicación inmediata sin
bases legales (ii) consagrar la regla de la aplicación diferida del código civil después
de su derogación.
4. La noción de consumo que subyace en el art. 7 fue tomada por Borda de la
obra de Roubier, quien distingue entre leyes que gobiernan la constitución y la
extinción de una situación jurídica, y leyes que gobiernan el contenido y las
consecuencias. Cada fase se rige por la ley vigente al momento de esa etapa; el
consumo o el agotamiento debe analizarse según cada una de esas etapas2, en
concreto, para cada tipo de situaciones, siendo imposible una formulación en
abstracto, para todo tipo de cuestiones.
5. El hecho de que se haya dictado una sentencia que no se encuentra firme no
tiene influencia sobre cuál es la ley aplicable. Así, por ej:
a) Si en el período que va entre el dictado de la sentencia de primera instancia
y la de la cámara se dictara una ley más favorable para el consumidor, el tribunal de
apelaciones debería aplicarla a todas aquellas consecuencias no agotadas y que hayan
operado mientras el expediente estuvo en la Cámara.
b) Si la Cámara revisa una sentencia relativa a un accidente de tránsito, aplica
la ley vigente al momento de ese accidente; en agosto de 2015 revisará conforme el
artículo 1113 del CC, no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque
la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento de la constitución de la
relación jurídica. En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas
de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej., se discute la
aplicación de una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia
de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos; más aún,
1 CSN, 3/10/2002, JA 2003-I-766, con nota aprobatoria del voto minoritario de HÉRCULES, Acción de
amparo y nuevas normas dictadas durante el curso del proceso. Ciertamente, en el caso, el argumento
parece insuficiente, pues el solo hecho de llegar a la Corte Suprema implica que el expediente ha tenido
un tiempo de duración más que considerable.
2 ROUBIER, Paul, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps) 2º ed., Paris, ed. Dalloz et Sirey,
1960, nº 42 pág. 198 y nº 68 pág. 334. En este caso, ejemplifica con las causales de extinción del
derecho de usufructo.
3
debería aplicarla también a los consumidos si la ley ha establecido su carácter
retroactivo y no se vulneraran derechos adquiridos.
c) Para que haya divorcio se requiere sentencia (arts. 213.3 del CC y 435 inc. c
del CCyC); se trata de una sentencia constitutiva, sin perjuicio de que algunos efectos
se retrotraigan a un momento anterior. Por lo tanto, mientras no haya sentencia firme,
no hay divorcio, lo que implica, contrariamente a lo que sostiene este acuerdo, que
después del 1/8/2015, si el expediente que declara el divorcio contencioso se
encuentra en Cámara porque la sentencia de primera instancia fue apelada, el tribunal
de apelaciones no puede ni debe revisar esta decisión a la luz del Código civil, porque
está extinguiendo una relación, y la ley que rige al momento de la extinción (el código
civil y comercial) ha eliminado el divorcio contencioso. Debe pues, declarar el
divorcio, pero sin calificación de inocencia o culpabilidad.
Esta es la doctrina que subyace en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación del 28-4-19923 que confirmó la de la cámara de apelaciones que había
rechazado el pedido de alimentos del hijo extramatrimonial contra los herederos del
padre, pues a la época en que el superior debía pronunciarse se había derogado el
antiguo art. 331 del CC norma que había sido el fundamento de la sentencia de
primera instancia que había fijado alimentos provisorios.
6. En definitiva, la noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de
una sentencia que no se encuentra firme y, por lo tanto, las causas que se encuentran
en apelación o en ulterior instancia deben ser resueltas interpretando rectamente el
art. 7, que en nada modifica el art. 3 según texto de la 17711, excepto en lo que hace a
las nuevas leyes supletorias más favorables para el consumidor.
3 Fallos 315-850; comentado por MOLINA, Mariel, La jurisprudencia de la Corte Federal frente al derecho
alimentario en las relaciones familiares, en HERRERA, M., KEMELMAJER DE CARLUCCI, A y LLOVERAS
